散佈猥褻物品之行為－刑法第235條及兒童及少年性交易防治條例第29條 by林傳源律師

一、相關條文


(一) 刑法第235條散布、販賣猥褻物品及製造持有罪
「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。(第一項)
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。(第二項)
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第三項)」
所謂「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（大法官解釋釋字第四○七號解釋參照）


(二) 兒童及少年性交易防治條例第29條
「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」
本條乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。(大法官解釋釋字第623號參照)


二、大法官解釋釋字第617號認為刑法第235條未侵害人民言論自由權，為合憲之解釋。

釋字第617號(節錄)
「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制…。
刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形…。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨…。」


三、大法官解釋釋字第623號認為兒童及少年性交易防治條例第29條並未侵害人民言論自由權，為合憲性之解釋。

釋字第623號
「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。
促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制 (筆者註：基於舉輕以明重之法理) 。中華民國八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第二十三條規定之比例原則，尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，併此指明。」

與未成年性交之相關規範-刑法、兒少法、兒少條例 by林傳源律師

一、刑法對與未成年為性交行為之相關規定


(一) 刑法第227條
按「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。(第一項)
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。(第二項)
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。(第三項)
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。(第四項)
第一項、第三項之未遂犯罰之。(第五項)」，刑法第227條定有明文。本條乃與未成年人為性交或猥褻行為之特別規定，此與刑法第221條強制性交罪最大不同在於，強制性交罪係被害人受強暴、脅迫等未經被害人同意之情形下而為之；而本條之情形雙方有為性行為之合意，但立法者考量未成年人思慮不周、心智尚未成熟，易被他人矇騙而輕易為性行為，特設本條規定，以保護未成年人，避免未成年人身心受到傷害。故依本條規定，與十四歲以下之男女、十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻行為者，均可能受刑法之處罰。

(二) 刑法第227條為告訴乃論之罪
次按「對配偶犯第二百二十一條、第二百二十四條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。」，刑法第229條之1定有明文，此係為尊重被害人決定是否將事件公開之自由意思。是以，刑法第227條乃告訴乃論之罪，亦即，非被害人向檢察官或偵查輔助機關為告訴不得起訴，換言之，告訴乃論之罪之起訴須以經被害人提出告訴為要件。


二、兒童及少年福利法(下稱兒少法)對性交行為之相關規定


(一) 兒童及少年之定義
「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」，本法第2條定有明文，先行敘明。

(二) 兒少法第30條
兒少法第30條規定：任何人不得對兒童強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。倘醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有上列情形者，應立即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報，至遲不得超過二十四小時(第34條第1項)。又違反第30條規定者依同法第58條規定，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並公告其姓名。


(三) 兒少法與刑法之比較
1. 刑法第227條所保護之未成年人範圍僅及於16歲以下之人；兒少法所保護之兒童及少年則涵蓋18歲以下之人，故兒少法保護之對象範圍較廣。
2. 相較於刑法告訴乃論之規定，兒少法規定相關人員如知有兒童或少年與他人為性交之情形，負有通報之義務，似乎對兒童與少年之保護較為周全。


三、兒童及少年性交易防治條例
為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件、保障兒童及少年之身心健全發展，本條例專就兒童及少年為性交易之行為作詳盡之規範，且法律效過均屬重刑以期收預防、嚇阻之效。以下摘要出較重要之條文供參考：

(一) 第2條：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為。」
故如屬無對價之性交易行為則非本條所規範，此為本條例和前述刑法或兒童及少年福利法最大區別。


(二) 第22條：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。(第一項)
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。(第二項)」
刑法僅處罰與16歲以下之人為性行為之行為，本條例將未成年人之保障範圍擴大至18歲以下。


(三) 第23條：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。(第一項)
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)」


(四) 第24條：「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。(第一項)
意圖營利而犯前項之罪者，處十年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)」


(五) 第25條：「意圖使未滿十八歲之人為性交易，而買賣、質押或以他法，為他人人身之交付或收受者，處七年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。(第一項)
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)
預備犯第一項、第二項之罪者，處二年以下有期徒刑。(第六項) 」


(六) 第27條：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。(第一項)
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第二項)
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。(第三項)
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第六項)」


(七) 第28條：「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第一項)
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。(第二項)
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。(第三項)
前三項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第四項)」