專利侵害訴訟排除侵害之訴訟標的價額核定之爭議（一）by林傳源律師

實務上對專利權排除侵害之訴訟標的價額核定素有爭議，在此本人提供曾經承辦過的案件供參考

最高法院民事裁定九十九年度台抗字第五四○號

再 抗　告 人　厚雅科技股份有限公司

兼法定代理人　甲○○

訴 訟代理 人　林傳源律師

　　　　　　　蕭富山律師

上列再抗告人因與相對人宏正自動科技股份有限公司間請求侵害

專利權損害賠償等事件，對於中華民國九十九年三月三十日智慧

財產法院第二審裁定（九十九年度民專抗字第三號），提起再抗

告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄，應由智慧財產法院更為裁定。

理 由

本件相對人以再抗告人侵害其所有第五八四二七六號自動切換器

新型專利權及發明第二○三一三八號電腦操作台與周邊裝置訊號

切換器及其方法發明專利等二項專利權（下稱系爭專利權）為由

，對再抗告人提起侵害專利權損害賠償等訴訟，請求：(一)再抗告

人應連帶給付相對人新台幣（下同）六千一百萬元。(二)再抗告人

應自民國九十四年十月十四日起至九十七年十月十三日止，停止

自行或委託他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的

而進口侵害原告系爭專利權之物品，並應立即將其所生產之型號

KMP2PC、KMP2UC、KMP2XC、KAMP2PC、KAMP2UC、KAMP2XC 等六項

Cable KVM切換器產品與型號KAG12、KAG14等二項KVM切換器產品

，以及為群加科技股份有限公司所代工生產之型號 MT-CS72UKVM

切換器產品予以銷毀。(三)再抗告人應連帶負擔費用，將起訴狀附

件一所載之道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登

載於經濟日報第一版下半頁一日。相對人不服台灣台北地方法院

（下稱台北地院）核定其第(一)、(二)項請求之訴訟標的價額為九千

五百七十六萬八千零二十九元，提起抗告，原法院以：按訴訟標

的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易

價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準，

民事訴訟法第七十七條之一第一、二項定有明文。又同法第七十

七條之十二所謂訴訟標的之價額不能核定，係指法院在客觀上不

能依同法第七十七條之一第二項規定核定訴訟標的價額者而言；

若訴訟標的起訴時無交易價額，且法院依職權調查之結果，仍難

以正確、客觀地核算出原告就訴訟標的所有之利益，即屬前開第

七十七絛之十二所謂訴訟標的之價額不能核定之情形。是除物理

上、客觀上絕對不能核定外，於經濟上不能核定或核定顯有重大

困難之情形，亦屬訴訟標的價額不能核定之列。次按以一訴主張

數項標的，如該數項訴訟標的在經濟上係各自獨立，彼此間並無

主從競合或選擇關係者，即應合併計算其價額。若以一訴附帶請

求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，因附帶請求與主請求標

的間有主從及相牽連關係，且附帶請求權係隨主訴訟標的之法律

關係存在而發生，則例外不併算其價額。查本件訴之聲明第(一)項

係依專利法第八十四條第一項前段及第八十五條第一項第二款規

定，請求「依侵害人因侵害行為所得之利益」計算賠償其損害，

訴訟標的金額為六千一百萬元；第(二)項之前、後段則係分別依專

利法第八十四條第一項後段及第三項規定所為之二排除侵害請求

，兩造均未能提出得客觀核定該排除侵害訴訟標的價額之依據，

因專利利益計算變動因素較高，原法院在客觀上亦無從依職權調

查而計算核定，屬無法核定訴訟標的價額者，應依民事訴訟法第

七十七條之十二規定，各以一百六十五萬元計；且上開三項請求

間訴訟標的同源於侵害專利權，彼此間有依附或牽連關係存在，

不合併計算其價額。核上開三項訴訟標的價（金）額之高低，顯

然相對人之主要請求為訴之聲明第(一)項之損害賠償請求，故裁定

廢棄台北地院就本件訴之聲明第(一)(二)項訴訟標的價額核定部分之

裁定，更為核定為六千一百萬元。

按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴

時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利

益為準。法院因核定訴訟標的之價額，得依職權調查證據。又訴

訟標的之價額不能核定者，以民事訴訟法第四百六十六條所定不

能上訴第三審之最高利益額數加十分之一定之。民事訴訟法第七

十七條之一第一、二、三項及第七十七條之十二分別規定甚明。

準此，法院核定訴訟標的價額，無起訴時交易價額為準時，應本

諸職權調查原告就訴訟標的所有之利益，據為核定訴訟標的之價

額。倘非經法院已盡職權之調查，猶無法客觀概計（非精算）原

告就訴訟標的所有之利益數額，即無訴訟標的之價額不能核定可

言。本件相對人依專利法第八十四條第一項後段及第三項排除侵

害之規定，為起訴聲明第(二)項之請求，其可獲得利益若干？原法

院是否無法參照各種客觀事實（如再抗告人侵害專利權期間，相

對人營業額之消長等）綜合概算再抗告人停止侵害後，相對人可

得之所有利益？並非無疑，自有進一步調查研酌之必要。乃原法

院未調查並說明其無法依其調查結果核定上開第(二)項聲明訴訟標

的價額之理由，徒謂兩造均未提出得客觀核定該訴訟標的價額之

依據，專利利益計算變動因素較高，其在客觀上亦無從依職權調

查而計算核定，率依民事訴訟法第七十七條之十二規定，以一百

六十五萬元核定該訴訟標的價額，顯有可議。其次，民事訴訟法

第七十七條之二第二項規定：以一訴附帶請求其孳息、損害賠償

、違約金或費用者，不併算其價額。所謂不併算價額者限於附帶

請求之孳息、損害賠償、違約金或費用。本件相對人主請求之訴

訟標的為何？係聲明第(一)項之損害賠償請求？抑或聲明第(二)項之

排除侵害請求？若係前者，後者屬於上列附帶請求之何項目？原

法院未探求當事人真意，逕以訴訟標的價額之高低，認聲明第(一)

項為相對人之主請求，第(二)項為附帶請求，而以第(一)項訴訟標的

價額六千一百萬元核定為第(一)、(二)項之訴訟標的總價額，亦有違

誤。原裁定難謂無適用民事訴訟法第七十七條之二第二項、第七

十七條之十二顯有錯誤之情形，且所涉及之法律見解亦具有原則

上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理

由。

據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條

之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，

裁定如主文。

中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日

最高法院民事第七庭

審判長法官 劉 福 聲

法官 鄭 玉 山

法官 黃 義 豐

民法第425條 所有權讓與不破租賃 by林傳源

大維新婚不久，與妻子商議後決定到台北打拼，並在新店某處租屋一棟。原以為生活總算可以安頓下來，未料房東於大維租屋後一個月即對大維表示，已有神祕買主願意出高價購買此棟房屋，且神秘買主是否同意讓大維繼續租此棟房屋不得而知，大維非常苦惱，才剛租下的房子該怎麼辦呢？

又倘情況為大維租屋後一個月，房東因積欠大筆債務潛逃之國外，該棟房屋亦遭法院拍賣，大維又應如何是好？


本案例涉及民法第425條之規定，按「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。(第一項)
前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。(第二項)」，民法第425條定有明文，即俗稱「買賣不破租賃」之規定。本條之立法意旨係考量承租人多屬經濟上弱勢者，為保障承租人之生活居住法益，特別制定本條限縮所有權人之權能，使租賃契約仍存於受讓人與承租人間，不致使承租人居無定所。


而適用本條須具備以下前提要件
1)有租賃關係之存在
2)租賃物交付與承租人，並由承租人占有中：
民法第425條為債權物權化之規定，物權行為之所以有「對世效力」係因物權行為具有「公示外觀」，而民法第425條所設定之公示外觀方式即為承租人「占有」租賃物。又民法第761條規定交付之方式有四種，分別為現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付，則此四種交付方式是否均符合民法第425條出租人交付租賃物之要件呢？
在現實交付和簡易交付之情形，受讓人均現實占有標的物，較無疑問。惟占有改定（讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。）和指示交付中（讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。），受讓人並無現實占有標的物，從而民法第425條所稱之交付僅限於現實交付和簡易交付二種，也就是說，承租人須對房屋有占有之權利外觀始得適用本條。
3)租賃物所有人將該物所有權移轉與第三人：
所有權移轉之原因，最普遍者為買賣契約，其他情形可能為贈與、拍賣等。我國通說見解就強制執行中拍賣之性質採私法買賣關係說，亦即拍賣雖是由法院將房屋拍賣給拍定人，惟性質上仍類似私人間之房屋買賣契約，因此拍定人所拍得之房屋如已有租賃關係存在，仍有本條之適用。
陳上所述，所有權移轉之原因可能為買賣，可能為贈與，可能為拍賣等不一而足，是故，民法第425條應稱為「所有權讓與不破租賃」較為正確，蓋所有權讓與之原因並不限於買賣關係也。
4)未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。
民法第425條第2項乃所有權讓與不破租賃之除外規定，於適用上須加以注意，如租賃契約未經公證且期限未滿五年或未定期限者，則無本條之適用。


本條之法律效果為「法定債之移轉」，亦即原出租人與承租人之租賃契約由受讓人(新的房屋所有人)承擔，換言之，受讓人和承租人間仍有租賃關係，承租人可本其享有之租賃債權占有該屋，新的房屋所有人不可以將承租人掃地出門的！
亦有謂民法第425條係「債權物權化」之規定，蓋債之關係本質上僅具有相對性，不得對抗第三人，若依此原則，承租人萬無可能以其原有之租賃契約對抗房屋的受讓人，因為租賃契約為債權契約僅具有相對性。然而，民法第425條即於特定要件下，賦予租賃契約物權之效力，也就是可以對抗租賃契約相對人以外之第三人，當新的房屋所有人欲收回該屋時，承租人得主張租賃契約仍具有效力。


综上所述，案例中之兩種情形，除有第2項規定之情形，均有民法第425條之適用，也就是大維可以對新的房屋所有人主張租賃契約存在，新的房屋所有人不能將大維趕出去的。

確認親子關係? by林傳源

據華視新聞報載：台塑集團創辦人王永慶過世三年多了，不過他的遺產再次成為話題，自稱是四房子女的羅家三姐弟，之前向法院提起確任親子關係訴訟，現在根據證人描述及錄音內容，確定三姐弟跟王永慶有親子關係，估計每人大約可分到遺產將近有十億元。

三年前，自稱是王永慶親生子女的羅家三姐弟，王永慶過世後特地出來召開記者會，要求認祖歸宗，雖然王家不願意出來做DNA比對，但就這點，法院認為王家沒有正當理由拒絕，加上提出的錄音有王永慶二房長女曾和羅家三姐弟見面，要求他們不要出席王永慶告別式，還有羅家三姐弟母親林明珠過世時，羅家三姐弟的繼父曾寄信給王永慶，信上寫道，"羅家三姐弟的母親已過世，你應該盡早承認自己的親骨肉，給三姐弟一個名份"。


一、現行法制下強制認領之規定


我國認領之方式有三，分別為任意認領、撫育認領和強制認領，民法第1067條即為強制認領之規定，修正前民法第1067條規定為：「有左列情形之一者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得請求其生父認領為生父之子女：
一受胎期間生父與生母有同居之事實者。
二由生父所作之文書可證明其為生父者。
三生母為生父強制性交或略誘性交者。
四生母因生父濫用權勢性交者。(第一項)
前項請求權，非婚生子女自成年後二年間或生母及其他法定代理人自子女
出生後七年間不行使而消滅。(第二項)」，由本條可知修正前提起強制認領採有條件限制之列舉主義，限於第一項四款之事由始可提起，且請求權有消滅時效之規定。

惟鑒於保護非婚生子女之權利，且知悉生父為何人亦屬民法所保護人格權之一環，民法第1067條於民國96年5月修正，修正後規定為：「有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。(第一項)
前項認領之訴，於生父死亡後，得向生父之繼承人為之。生父無繼承人者，得向社會福利主管機關為之。(第二項)」，故現行民法第1067條強制認領之規定已不採列舉主義，只要有事實足認被告為非婚生子女之生父者即可提起，且亦已明文承認「死後認領」之制度。又修正後強制認領已無消滅時效之規定，此亦係考量非婚生子女之利益，且基於自然血緣而生之身分上關係實不因消滅時效制度而否定之。


二、如上所述，依現行民法第1067條規定，欲提起強制認領之訴須需有事實足認被告為非婚生子女之生父，實務上，原告為舉證證明被告為其生父，均會聲請法院調查證據，即DNA之血緣比對，而法院通常會裁定命被告配合勘驗，惟被告拒絕配合時應如何處理？按法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造進行勘驗；又當事人無正當理由不從命令者，法院得審酌情形認他造主張或應證之事實為真實(民事訴訟法第367條準用第343條、345條第一項規定參照)，在此案件中羅家三姊弟提起本件訴訟，請求兩造間確認親子關係存在，原告與被告間之血緣鑑定為應證事實之重要證據，因此如果王永慶之繼承人不願做DNA血緣比對，法院仍得依情形認定羅家三姊弟所主張為真實。筆者曾經處理過許多累次案件，在原告提出相關之積極證據（例如合照照片、往來書信、匯款單據….等）足以證明原告與被告間很可能有親子關係，而法院也命被告應配合做DNA鑑定，在被告無正當理由而不配合至鑑定單位做鑑定之情況下，法院亦往往以判決直接認定雙方之親子關係存在。


三、在死後認領之情形，DNA血緣比對之方式，除如上開報載，請求法院命生父之繼承人配合進行鑑定外，尚可由原告提供生父之「檢體」（或於知悉生父生前可能實施醫療行為之醫院，聲請法院命醫療機構提出生父之組織切片等檢體）進行DNA之比對。例如生父之刮鬍刀上所殘留之皮膚組織、頭髮、唾液等，且以生父之檢體進行DNA血緣比對之準確度高達99.99％，亦更有利於原告就其與生父間之血緣關係所負之舉證責任。

豬哥亮的賭債要還嗎? by林傳源

據中央社新聞報載：男子蕭大明日前指控藝人豬哥亮向他父親借款新台幣660萬元未還；法院今天開庭審理，豬哥亮庭訊時表示，欠過蕭的姑姑880萬元賭債，且會償還，「但看你要不要給我打折」。

蕭大明日前提起民事告訴，控告豬哥亮數年前與已過世的父親蕭益津合作，一起透過姑姑蕭秀春簽賭六合彩，輸錢後由父親代還賭債，前後幫豬哥亮付了660多萬元賭金，主張應依法償還。
台北地方法院今天召開準備庭，豬哥亮否認向蕭大明的爸爸借過錢，並對蕭大明說，「我和你爸爸是好朋友，但你爸爸哪裡有錢可以借給我」，強調自己欠蕭秀春880萬元賭金，並不是欠蕭益津。
豬哥亮的委任律師主張，這筆錢是賭債而非債務，可以不用還。豬哥亮當庭向蕭秀春表示，會還這筆賭債，「看你要不要給我打折」。蕭秀春說，「要打折可以」，但雙方仍無共識。法官諭知將於5月19日再度開庭審理。


案例解析：

一、一般而言，「完全之債權」係指債權人對債務人享有一債權，並基於此債權享有一請求權，例如甲為了買一台機車向乙借10萬元，此時乙對甲有一債權，且乙對甲亦因該債權而享有一請求權，亦即請求甲返還10萬元之權利，此亦為日常生活上人與人間最一般、普遍之債權債務關係。但並非所有對他人之債權均係「完全之債權」，有可能對他人享有債權卻不享有請求權；或對他人享有債權但請求權時效卻歸於消滅；甚或該權利在法律上根本不被視為合法的債權，故並非所有對他人之債權均可等同視之，而應視債權之性質、時效等分別以觀。以下分別說明之：
(一) 一完全之債權，係指債權人對債務人享有債權，亦享有請求權。惟為避免債權人長期不行使權力，造成法律關係長久之不安定，我國民法就請求權設有消滅時效制度，亦即，債權人如經一定法定期間仍不行使權利，當債權人再向債務人請求時，法律上即賦與債務人時效抗辯之權利，債務人得拒絕返還，故在法律上，請求權就好比債權之武器，而消滅時效制度就像是債務人之盾牌。但須注意，即便消滅時效經過，亦僅生債務人對債權人之請求得拒絕返還之法律效果，債權仍不消滅(我國民法上債權消滅之原因僅有清償、抵銷、混同等)，故債務人如主動清償不得以不知消滅時效經過為由向債權人請求返還，蓋債權既不消滅，債權人受領自屬有法律上原因，時效經過僅生債務人得抗辯之法律效過而已。
我國民法就請求權時效設有一般規定亦設有特別規定，倘民法就請求權未特別規定其請求權時效，則應適用民法第125條，請求權時效為15年。又民法尚有短期時效之特別規定，倘係利息、紅利、租金、贍養費、退職金之債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅(民法第126條)；至於旅店、飲食店及娛樂場之住宿費及飲食費、醫師之診費、律師之報酬，其請求權因2年不行使而消滅(民法第127條)。
(二) 民法上亦有某些債權不享有請求權者，例如民法第205條：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，或民法第573條：「因婚姻居間而約定報酬者，就其報酬無請求權。」，均屬債權但不享有請求權之明文，學者稱此為「不完全債權」。所謂不完全債權係指債權人雖對債務人享有一債權，但債權人因不享有請求權，故不得以訴訟方式對債務人請求，惟若債務人主動清償則不得請求返還，蓋債務人既對其享有債權自屬有法律上原因。
(三) 又有某類債權，其雖名為債權，惟其本身並不合法，或違反公共秩序善良風俗者，基於不潔淨手之抗辯原則，此類債權在法律上不發生債之關係，根本不是一個債權，其既非債權自也無請求權可行使。類此債權典型者即為賭債，故學理上「賭債非債」之諺語即由此而來。


二、案例解析


稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，故借貸契約之成立須當事人間有將金錢或有價證卷等「交付」之行為，實務上如係以匯款、開票之方式欲證明有交付之行為較容易，惟若係以現金交付者，除有證人或持有借據等情況，通常較難證明有交付之行為，進而無法主張借款債權成立。是故，豬哥亮所欠之880萬元之債務較可能被認定是賭債而非借貸，依民法第72條規定，此乃係一無效之債務，蕭秀春不得對豬哥亮請求返還。退一步言，縱認為不屬賭債而為一般借貸，然自民國84年至100年經過16年已踰越15年之消滅時效，蕭秀春縱為請求，豬哥亮亦得主張時效抗辯拒絕償還。
倘法院認定豬哥亮所欠之880萬元債務為賭債，法律上豬哥亮雖無須償還，惟基於社會民情或習慣，豬哥亮亦得加以償還，且一旦償還後依民法第180條第4款規定，係屬因不法之原因而為給付，不得請求返還。

民法第877條之適用 by林傳源

大風因做生意需資金週轉擬向友慧借款1000萬元(清償日為99年3月30號)，友慧憂心大風無法如期清償債務，遂要求大風將其於夜市之A地設定抵押權予伊，大風為取得資金即將A地辦理抵押權登記。一個月後，大風認為夜市將因陸客來台商機無限，故在A地上蓋一棟高級按摩SPA會館(以下稱B屋)。99年3月30日屆至，大風無力償還其積欠友慧之1000萬元債務，友慧立即向法院聲請拍賣A地，惟A地上因存有B屋使得應買人意願不高，應如何處理？又如大風係將B屋蓋在A地之地下室情形有無不同？又如B屋係在興建中情形有無不同？



一、民法第877條之適用


按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」，民法第877條第一項定有明文，此乃物權法修正後併附拍賣之規定。土地所有人將土地設定抵押與債權人後，對該土地並不失其所有權或處分權，是以土地所有人仍得就土地為處分行為或負擔行為乃屬當然，惟一旦土地所有人屆期無法清償債務，債權人聲請法院拍賣抵押物，則土地上存在之其他權利或建物應如何處理，涉及民法第877條之規定。本條在適用上須符合下述要件，一建築物須為土地設定抵押權後所建；二建物須為土地所有人所建，倘為第三人所建者無本條之適用；三需有併付拍賣之必要。符合上述要件後，抵押權人得向法院聲請將土地及建築物併付拍賣，惟就建物拍賣所得之價金，抵押權人並無優先受償之權。


二、地下室之性質為何？倘土地設定抵押時，與地下室有無關係？


(一) 不動產者，謂土地及定著物，所謂定著物係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言(請參見63年第6次民庭決議)，一般而言建築物即為典型之定著物；又定著物須為一獨立的物(可為一獨立所有權之客體)，故需具有構造上和使用上之獨立性，前者指建築物可與建築物其他部分完全隔離，後者指建築物可單獨使用而有完全之經濟效用。綜上所述，地下室應屬一獨立之建築物。


(二) 在確認地下室為獨立之建築物後，尚須進一步區分地下室與土地有無主物從物之關係，按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者為從物，68條定有明文，故地下室是否為從物須依個案具體判斷。次按抵押權之效力，及於抵押物之從物及從權力，民法第862條定有明文 (實際上主物之處分本及於從物，此為民法第68條第2項所明文，民法第862條僅係民法第68條之重申)。故個案中地下室如係屬土地之從物，則土設定抵押權之效力及於地下室；如地下室非屬土地之從物，尚須區分地下室係在土地設定抵押權前所建，亦或在土地設地抵押權後所建，效力而有不同。


三、地下室在興建中之情形


地下室在興建中，尚未具有構造上和使用上之獨立性，根本非獨立之物，而僅為土地之一部而已，土地設定抵押權自為抵押權效力所及。惟倘地下室之興建已足以遮風避雨，達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物(請參見63年第6次民庭決議)，則是否為抵押權效力所及回到上述(二)之分析。


四、案例分析


(一) 大風於A地設定抵押權後，將B屋蓋在A地上時
大風為A地之所有人並將A地設定抵押權予友慧，於清償期屆至大風無力償還，友慧自得向法院聲請拍賣A地。惟A地上存有B屋，自然會影響應買人之出價意願，於此情形友慧得主張民法第877條，聲請法院將A地與B屋併付拍賣，惟友慧僅對A屋享有抵押權，故就B屋拍賣所得之價金並無優先受償之權，而應返還予大風。


(二) 大風於A地設定抵押權後，將B屋蓋在A地地下室時
查B屋係高級SPA按摩會館，其與A地間應無所謂主物與從物之關係。次查民法第877條之立法目的乃在保護抵押權人之權益，簡化法律關係，避免土地及建築物因拍賣程序致所有權人不同之情形。本條依文義解釋，雖僅限土地所有人於「土地上」興建建築物之情形，惟若土地所有人於「土地下」興建建築物，即地下室，倘僅土地被拍賣，亦會產生土地所有權人與建築物所有人不同一之情事，故基於同一法理，應認土地所有人於地下室興建建築物時，如符合第877條其他要件，抵押權人得類推適用民法第877條，聲請法院將土地與地下之建築物併付拍賣。題示，大風於A地之地下室興建B屋，倘符合民法第877條之其他要件，友慧得類推適用本條，聲請法院將A地與B屋併付拍賣，惟友慧就B屋拍賣所得之價金亦無優先受償之權，自不待言。


(三) 倘B屋正在興建中
B屋正在興建中即非獨立之物而當然為A地抵押權之效力所及。惟倘B屋之興建已足以遮風避雨，達經濟上使用之目的，則可將B視為一獨立之物，其既在A地設定抵押權後始建造，於符合第877條其他要件時，友慧得類推適用本條，聲請法院將A地與B屋併付拍賣，惟友慧就B屋拍賣所得之價金亦無優先受償之權。

散佈猥褻物品之行為－刑法第235條及兒童及少年性交易防治條例第29條 by林傳源律師

一、相關條文


(一) 刑法第235條散布、販賣猥褻物品及製造持有罪
「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。(第一項)
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。(第二項)
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第三項)」
所謂「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（大法官解釋釋字第四○七號解釋參照）


(二) 兒童及少年性交易防治條例第29條
「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」
本條乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。(大法官解釋釋字第623號參照)


二、大法官解釋釋字第617號認為刑法第235條未侵害人民言論自由權，為合憲之解釋。

釋字第617號(節錄)
「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制…。
刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形…。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨…。」


三、大法官解釋釋字第623號認為兒童及少年性交易防治條例第29條並未侵害人民言論自由權，為合憲性之解釋。

釋字第623號
「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。
促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制 (筆者註：基於舉輕以明重之法理) 。中華民國八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第二十三條規定之比例原則，尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，併此指明。」

與未成年性交之相關規範-刑法、兒少法、兒少條例 by林傳源律師

一、刑法對與未成年為性交行為之相關規定


(一) 刑法第227條
按「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。(第一項)
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。(第二項)
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。(第三項)
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。(第四項)
第一項、第三項之未遂犯罰之。(第五項)」，刑法第227條定有明文。本條乃與未成年人為性交或猥褻行為之特別規定，此與刑法第221條強制性交罪最大不同在於，強制性交罪係被害人受強暴、脅迫等未經被害人同意之情形下而為之；而本條之情形雙方有為性行為之合意，但立法者考量未成年人思慮不周、心智尚未成熟，易被他人矇騙而輕易為性行為，特設本條規定，以保護未成年人，避免未成年人身心受到傷害。故依本條規定，與十四歲以下之男女、十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻行為者，均可能受刑法之處罰。

(二) 刑法第227條為告訴乃論之罪
次按「對配偶犯第二百二十一條、第二百二十四條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。」，刑法第229條之1定有明文，此係為尊重被害人決定是否將事件公開之自由意思。是以，刑法第227條乃告訴乃論之罪，亦即，非被害人向檢察官或偵查輔助機關為告訴不得起訴，換言之，告訴乃論之罪之起訴須以經被害人提出告訴為要件。


二、兒童及少年福利法(下稱兒少法)對性交行為之相關規定


(一) 兒童及少年之定義
「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」，本法第2條定有明文，先行敘明。

(二) 兒少法第30條
兒少法第30條規定：任何人不得對兒童強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。倘醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有上列情形者，應立即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報，至遲不得超過二十四小時(第34條第1項)。又違反第30條規定者依同法第58條規定，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並公告其姓名。


(三) 兒少法與刑法之比較
1. 刑法第227條所保護之未成年人範圍僅及於16歲以下之人；兒少法所保護之兒童及少年則涵蓋18歲以下之人，故兒少法保護之對象範圍較廣。
2. 相較於刑法告訴乃論之規定，兒少法規定相關人員如知有兒童或少年與他人為性交之情形，負有通報之義務，似乎對兒童與少年之保護較為周全。


三、兒童及少年性交易防治條例
為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件、保障兒童及少年之身心健全發展，本條例專就兒童及少年為性交易之行為作詳盡之規範，且法律效過均屬重刑以期收預防、嚇阻之效。以下摘要出較重要之條文供參考：

(一) 第2條：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為。」
故如屬無對價之性交易行為則非本條所規範，此為本條例和前述刑法或兒童及少年福利法最大區別。


(二) 第22條：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。(第一項)
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。(第二項)」
刑法僅處罰與16歲以下之人為性行為之行為，本條例將未成年人之保障範圍擴大至18歲以下。


(三) 第23條：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。(第一項)
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)」


(四) 第24條：「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。(第一項)
意圖營利而犯前項之罪者，處十年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)」


(五) 第25條：「意圖使未滿十八歲之人為性交易，而買賣、質押或以他法，為他人人身之交付或收受者，處七年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。(第一項)
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)
預備犯第一項、第二項之罪者，處二年以下有期徒刑。(第六項) 」


(六) 第27條：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。(第一項)
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第二項)
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。(第三項)
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第六項)」


(七) 第28條：「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第一項)
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。(第二項)
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。(第三項)
前三項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第四項)」