共有人對共有物之處分權 by林傳源

某一A地計800多坪，由甲和乙共有，甲有應有部分三分之二，乙則佔應有部分三分之一。A地價值日漸不斐，甲欲與丙建商訂立合建契約，但乙則因A地乃祖產認應予保留堅持不同意，甲欲向乙購買其應有部分比例乙亦不為答允，試問甲有無可能因其應有部分比例較高而逕自與建商訂立合建契約？



法律解析


一、合建契約
按所謂合建契約，指土地所有權人與建商公司訂立契約，約定由土地所有權人提供土地，由建商提供資金建立房屋，建成後將房屋(現今通常是公寓大廈)一定應有部分比例移轉登記與土地所有權人(即俗稱地主保留戶)。合建契約在民間頗為常見，惟民法上並無合建契約之相關規定，故性質上屬無名契約，一切法律上權利義務均有賴於當事人間之約定。
本案例中，甲與丙建商訂立合建契約乃係提供A地供丙建商建築房屋，而丙之所以能在A地建築房屋必有其正當法律權源，通常為地上權設定，也就是甲將A地設定地上權與丙，丙則為A地之地上權人，問題是A地乃甲乙所共有，甲有權利將A地地上權設定予丙嗎，此涉及共有人對共有物處分之問題。


二、共有物之處分
按「共有物之處分、變更、及設定負擔應得共有人全體同意」，民法第819條第2項定有明文，惟若刻板適用本條結果將使得共有物經濟效用大為降低，故土地法設有例外規定。按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。(第一項)
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。(第二項)
第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。(第三項) (第四項略)(第五項略)」，土地法第34條之1定有明文。本條規定即係為促進共有物有效利用而設，惟本條所規定共有物之「處分行為」範圍為何，有不同見解：
(一)土地法第34條之1執行要點第三點規定：包括事實上處分和法律上處分，但不包括贈與等無償處分、信託行為及共有物分割等三種行為，蓋上述所列之三種行為對共有物權利人影響權力過大，不應以多數決方式剝奪其權利。
(二) 惟學說有看法認為，本執行要點所規定之處分行為應僅限物權行為而不包括債權行為，蓋土地法第34條之1之立法目的係為促進共有物之有效利用，故強制剝奪不同意處分權人之處分權，惟此為立法政策考量，立法者選擇以犧牲少部分共有權人之權利換取共有物經濟上之利用，自不宜再將本條規定擴大適用而應採限縮解釋，此參大法官釋字第562解釋自明。


三、案例解析
本題甲與丙建商訂立合建契約，甲須將A地設定地上權予丙，自屬對A地之處分行為。不論依土地法執行第34條之1和執行要點之規定或依學說見解，均無須經全體共有人同意，僅共有人享應有部分合計逾三分之二者即得自由處分共有物。甲擁有A地應有部分比例三分之二，故甲得無須經乙之同意即得將土地設定地上權予丙，進而成立合建契約，惟甲須先以書面通知乙，並得對乙為相當之補償，自屬當然。