乙運動器材行向甲公司訂購腳踏車1000台，應給付貨款共計100萬，乙公司以自己名義開立面額100萬元的支票，並由第三人丙背書，但甲公司持支票向銀行請求給付時，支票卻遭銀行退票。乙公司表示近日公司周轉不靈，懇求甲公司給予幾天寬限期，並由乙公司實際負責人丁另行開立面額105萬元的本票(多出5萬部分當作利息)，並由戊背書，未料甲仍無法受償，甲有何權利可主張？
法律解析
一、 甲和乙丙間之法律關係
乙公司開立支票予甲，依票據法第126條規定，乙公司應照支票文義擔保支票之支付。丙為乙公司開立之支票背書，依本法第144條準用第39條匯票背書之規定，背書人應與發票人負相同之責任，亦即丙亦應依票據文義擔保付款。復按「發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責。」，本法第96條定有明文，故乙公司和丙就100萬元之債務對甲負連帶責任，甲得向乙、丙其中一人或全體，同時或先後，請求全部或一部之給付。
二、 甲和丁戊間之法關係
開立本票與甲，依票據法第123條規定，甲得直接向法院聲請本票裁定，並據此為執行名義對丁強制執行。又本票裁定性質上係屬非訟事件，法院僅須為形式審查而無庸為實體上之認定，故其程序較一般訴訟程序迅速，債權人得以迅速滿足債權 (這也就是為什麼民間喜好使債務人簽立本票之原因) 。又戊為丁所開立之本票之背書，依本法第124條準用第39條匯票背書之規定，背書人應與發票人負相同之責任，亦即戊亦應依票據文義擔保付款。
三、 甲公司實際操作情形可能如下
如上所述，甲可持丁所開立之本票聲請法院裁定，並得以此為執行名義對丁強制執行，此為最簡單、迅速之途徑使甲可滿足其債權，故甲通常會先向法院聲請本票裁定。但是丁名下可能根本沒有財產，致使甲欲強制執刑時，丁無財產可供執行，所以有無其他方法可以更加確保甲之債權獲清償呢？(以下將僅就乙、丙、戊間之法律關係討論，蓋甲公司會對丁強制執行已如上述)
使債務人負連帶債務是其中一種方法，按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，民法第273條定有明文，連帶債務人因本條規定於外部關係上對債權人負全部給付責任，對甲公司之債權當然極有保障。又使數債務人負連帶債務，依民法第272條規定，須債務人明示或有法律規定者為限，而票據法第96條即明文規定發票人和背書人負連帶責任，故乙丙對甲負連帶責任。
惟有疑義者係，有無可能使戊連同乙丙對甲負連帶債務？按連帶債務又可區分為真正連帶債務和不真正連帶債務，真正連帶債務以法有明文或當事人明示為限，如上述乙丙對甲負連帶責任即屬真正連帶債務。戊和乙丙之所以對甲公司負同一債務乃係因新債清償之關係，且新債不清償舊債務不消滅，換言之，丁開立一新的票據，並由戊背書以償還舊票據所生債務，若乙丙未對甲清償則丁戊對甲之債務亦不消滅，惟法律並無戊和乙丙須連帶負責之規定，且案例中亦無當事人明示的線索，是以戊無由和乙丙成為連帶債務人。
那戊和乙丙有無可能成立不真正連帶債務呢？按不真正連帶債務，係指數債務人客觀上具有同一目的，本於個別發生之原因，對債權人各負全部給付義務之債之關係。戊和乙丙對甲公司負擔債務乃係基於不同票據關係，自屬個別發生之原因，又客觀上之目的均係就同一貨款對甲公司負擔債務，自屬客觀上之同一目的，最後戊和乙丙對債權人各負全部給負責任，故戊和乙丙成立不真正連帶債務。甲公司得就戊、乙、丙中之一人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付。惟客觀上之同一目的雖均為對甲就同一貨款付票據債務，但僅及於100萬部分始和乙丙負連帶責任，自不待言。
2010年7月28日 星期三
2010年7月14日 星期三
論時效取得地上權 by林傳源
老太太甲住在B屋已經60年了，甲憶及其父先買A地，復在A地上建B屋，但當時並沒有為A地的所有權移轉登記。前日，某乙聲稱其為A地的所有權人，向甲請求拆毀B屋並返還A地，甲雖然從小到大都住在該地，但是A地所有權登記經查確為乙所有，甲來詢問律師有何方法可保留B屋不被拆毀而保有棲身之所？
法律解析
1. 首先，應先討論A地和B屋的所有權究竟歸屬於何人。依題示A地為甲之父所買，但買賣當時未辦理所有權移轉登記，以致A屋現在登記的所有權人為乙，所以乙為A屋的所有權人。至於B屋是甲父買下A地後自費所建，故B屋之所有權為甲，甲之父死後由甲繼承，也就是B屋的所有權現為甲所有，惟B屋坐落在A地上需有其合法權源，否則難逃被拆毀之命運。
B屋坐落於A地有合法權源之途徑有二，一為甲對A地有所有權，二為甲對A地有地上權或租賃權，所以甲須設法取得上述之權利藉以保存B屋。
2. 甲可能得依買賣契約請求乙(先假設A地買賣契約均由甲乙繼承)履行出賣人之義務，亦即請求乙辦理A地所有權移轉登記。惟請求履行買賣契約之權利有其消滅時效，依民法規定最長為15年，然而案例中距買賣契約至少已過了60年，是以甲如依買賣契約請求，乙得以消滅時效經過為由作抗辯，而不須履行移轉房屋所有權登記之義務。
惟我國最高法院有見解認為，類甲之土地買受人之移轉所有權登記請求權之消滅時效雖已完成，但若甲提起確認買賣關係存在之訴，因為買賣關係並不因消滅時效完成而不存在(也就是說請求權會因時效經過而消滅，但債之關係卻不會)，故仍有確認之判決之法律上利益，不得僅以消滅時效經過為由，逕予不利之判決。又倘若甲得證明有A地買賣契約之存在，其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。易言之，甲雖因消滅時效經過而無法請求乙移轉所有權登記，但因A地買賣契約確實存在而甲有占有的正當權源，故乙亦不得主張甲係無權占有而請求甲拆屋還地。(參照85年台上字第389號判例)
但在本案例中，因為A地之買賣關係可能因年深日久而不可考，是以如何證明甲係基於A地之買賣關係而有正當占有權源亦有其困難，不過無論如何，欲證明買賣關係存在似乎較主張時效取得地上權容易些，請繼續看筆者以下之分析。
3. 甲亦可能依民法第769條或770條之時效取得制度取得A地之所有權。按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，民法第769條定有明文，本條係適用於占有人為惡意之情形。
復按「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而以其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，民法第770亦定有明文，且本條係適用於占有人為善意且無過失之情形。姑且不論甲為善意或惡意，二條文均規定時效取得不動產須以未登記之不動產為限，惟依案例所示，A地已登記為乙所有，故甲亦不可能適用此二條文時效取得A地之所有權。
4. 最後甲有無可能依時效取得之規定取得A地之地上權？(地上權就是享有使用、收益土地之權利，最常見的情形就是取得土地之地上權人在土地上建築房屋)按「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」，民法第772條定有明文(復按民法物權編施行法第8條之規定，本條有溯及之效力)。本條規定使地上權亦有時效取得制度之適用，換言之，如占有人係善意佔有土地逾十年，則依本條準用770條之規定，可主張時效取得該土地之地上權；縱占有人係惡意佔有土地，只要二十年期滿亦得主張時效取得該土地之地上權。惟修法前，就時效取得地上權是否亦僅限於「未登記之不動產」始有適用有爭議，為杜爭議，修法後於本條增訂「於已登記之不動產，亦同」，也就是說地上權時效取得非如所有權時效取得須以未登記之不動產為限，即便是已登記之不動產仍得視占有人為善意或惡意，而分別有十年和二十年時效取得制度之適用。
案例中A地為已登記之不動產，是以甲無法依時效取得規定取得A地之所有權，惟甲應可被認為係基於善意，和平、公然、繼續占有乙所有A地長達60年，故「理論上」甲得請求乙登記其為A地之地上權人，甲為A地之地上權人後即取得B屋在A地上之合法權源，而得免除B屋被拆除的命運。
但是，在實務操作下，類甲無權占有人身分欲主張時效取得地上權可說是困難重重，蓋實務見解均認為類此情形甲僅取得請求為地上權登記的「請求權」，而非直接取得地上權。也就是說，甲雖可請求戶地政機關登記，但土地所有權人接到通知一定會聲明異議，若地政機關調解不成土地所有人即會採取上訴請求甲拆屋還地，法院此時極可能直接認定甲尚非地上權人(因為甲還沒有登記完成)而根本不就甲有無時效取得地上權為實體認定。縱然法院為實體認定，然占有人多因無法舉證證明以「地上權的意思」使用該地而遭敗訴判決，簡而言之，占有人欲以第772條準用第770條主張時效取得地上權，條文上看似容易，但實際上卻很困難。
法律解析
1. 首先，應先討論A地和B屋的所有權究竟歸屬於何人。依題示A地為甲之父所買，但買賣當時未辦理所有權移轉登記，以致A屋現在登記的所有權人為乙，所以乙為A屋的所有權人。至於B屋是甲父買下A地後自費所建，故B屋之所有權為甲，甲之父死後由甲繼承，也就是B屋的所有權現為甲所有，惟B屋坐落在A地上需有其合法權源，否則難逃被拆毀之命運。
B屋坐落於A地有合法權源之途徑有二，一為甲對A地有所有權，二為甲對A地有地上權或租賃權，所以甲須設法取得上述之權利藉以保存B屋。
2. 甲可能得依買賣契約請求乙(先假設A地買賣契約均由甲乙繼承)履行出賣人之義務，亦即請求乙辦理A地所有權移轉登記。惟請求履行買賣契約之權利有其消滅時效，依民法規定最長為15年，然而案例中距買賣契約至少已過了60年，是以甲如依買賣契約請求，乙得以消滅時效經過為由作抗辯，而不須履行移轉房屋所有權登記之義務。
惟我國最高法院有見解認為，類甲之土地買受人之移轉所有權登記請求權之消滅時效雖已完成，但若甲提起確認買賣關係存在之訴，因為買賣關係並不因消滅時效完成而不存在(也就是說請求權會因時效經過而消滅，但債之關係卻不會)，故仍有確認之判決之法律上利益，不得僅以消滅時效經過為由，逕予不利之判決。又倘若甲得證明有A地買賣契約之存在，其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。易言之，甲雖因消滅時效經過而無法請求乙移轉所有權登記，但因A地買賣契約確實存在而甲有占有的正當權源，故乙亦不得主張甲係無權占有而請求甲拆屋還地。(參照85年台上字第389號判例)
但在本案例中，因為A地之買賣關係可能因年深日久而不可考，是以如何證明甲係基於A地之買賣關係而有正當占有權源亦有其困難，不過無論如何，欲證明買賣關係存在似乎較主張時效取得地上權容易些，請繼續看筆者以下之分析。
3. 甲亦可能依民法第769條或770條之時效取得制度取得A地之所有權。按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，民法第769條定有明文，本條係適用於占有人為惡意之情形。
復按「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而以其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，民法第770亦定有明文，且本條係適用於占有人為善意且無過失之情形。姑且不論甲為善意或惡意，二條文均規定時效取得不動產須以未登記之不動產為限，惟依案例所示，A地已登記為乙所有，故甲亦不可能適用此二條文時效取得A地之所有權。
4. 最後甲有無可能依時效取得之規定取得A地之地上權？(地上權就是享有使用、收益土地之權利，最常見的情形就是取得土地之地上權人在土地上建築房屋)按「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」，民法第772條定有明文(復按民法物權編施行法第8條之規定，本條有溯及之效力)。本條規定使地上權亦有時效取得制度之適用，換言之，如占有人係善意佔有土地逾十年，則依本條準用770條之規定，可主張時效取得該土地之地上權；縱占有人係惡意佔有土地，只要二十年期滿亦得主張時效取得該土地之地上權。惟修法前，就時效取得地上權是否亦僅限於「未登記之不動產」始有適用有爭議，為杜爭議，修法後於本條增訂「於已登記之不動產，亦同」，也就是說地上權時效取得非如所有權時效取得須以未登記之不動產為限，即便是已登記之不動產仍得視占有人為善意或惡意，而分別有十年和二十年時效取得制度之適用。
案例中A地為已登記之不動產，是以甲無法依時效取得規定取得A地之所有權，惟甲應可被認為係基於善意，和平、公然、繼續占有乙所有A地長達60年，故「理論上」甲得請求乙登記其為A地之地上權人，甲為A地之地上權人後即取得B屋在A地上之合法權源，而得免除B屋被拆除的命運。
但是，在實務操作下，類甲無權占有人身分欲主張時效取得地上權可說是困難重重，蓋實務見解均認為類此情形甲僅取得請求為地上權登記的「請求權」，而非直接取得地上權。也就是說，甲雖可請求戶地政機關登記，但土地所有權人接到通知一定會聲明異議，若地政機關調解不成土地所有人即會採取上訴請求甲拆屋還地，法院此時極可能直接認定甲尚非地上權人(因為甲還沒有登記完成)而根本不就甲有無時效取得地上權為實體認定。縱然法院為實體認定，然占有人多因無法舉證證明以「地上權的意思」使用該地而遭敗訴判決，簡而言之，占有人欲以第772條準用第770條主張時效取得地上權，條文上看似容易，但實際上卻很困難。
2010年7月7日 星期三
問與答2：認領收養、繼承 by林傳源
Q 有關認領收養之問題
我22歲 未婚生子 小孩的出生證明父親欄是空白的 如果要給人家領養 需要男方的同意嗎?(男方因為身分的問題他是通緝犯 他堅持不要我把小孩給人家領養)
請問那如果生父有要認養的話可是又因為他有案子在身上他不敢上法院那由他家人認養這樣行的通嗎? (摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 在沒有婚姻關係中所產下的子女為非婚生子女，而非婚生子女轉變為婚生子女法律上有二種途徑一為由生父認領，二為由他人收養。按民法第1065條規定，非婚生子女經生父認領或撫育視為婚生子女，也就是如由生父認領，須有生父的意思表示或有生父撫育的事實，基本上無由生父一方家人認領之法律依據。
2. 又民法第1076條之2第2項規定，被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。非婚生子女之生母本即為小孩之法定代理人，所以有代子女代為或代受意思表示的權利，至於非婚生子女之生父除依認領之規定認領小孩，否則即始其為生父，亦非法律上之法定代理人，沒有代小孩為收養的意思表示的權利。
Q 有關繼承之問題
阿嬤有兩個兒子一個女兒但是兩個兒子都過世了,但是阿嬤的一些事情是媳婦在處理的,阿嬤的女兒都不聞不問.阿嬤之前有辦殘障給付但是錢還沒下來,最近阿嬤過世了,如果錢下來了要繼承人去辦,阿嬤有1個女兒1個媳婦3個孫子那阿嬤的繼承人是哪一個?之前有去申請媳婦和孫子是阿嬤的監護人.那麼阿嬤的繼承人是哪一個?我們可以自行決定阿嬤的繼承人是哪一個嗎??(摘自網友於雅虎知識提問)
A 按民法第1138條規定，繼承的順序除配偶外，依序為直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母。也就是阿公(若仍生存)、阿媽的女兒將為阿媽的繼承人，雖然你是阿媽的孫子，屬於阿媽的直系血親卑親屬，但依第1139條規定，直系血親以親等近者為優先，也就是若有親等較近的直系血親卑親屬(阿媽的女兒)，仍不具繼承人資格。
又監護人和阿媽的繼承人並無關係；繼承人的資格和順序亦由法律所規定，除被繼承人立有遺囑外，不得任意更改。
我22歲 未婚生子 小孩的出生證明父親欄是空白的 如果要給人家領養 需要男方的同意嗎?(男方因為身分的問題他是通緝犯 他堅持不要我把小孩給人家領養)
請問那如果生父有要認養的話可是又因為他有案子在身上他不敢上法院那由他家人認養這樣行的通嗎? (摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 在沒有婚姻關係中所產下的子女為非婚生子女，而非婚生子女轉變為婚生子女法律上有二種途徑一為由生父認領，二為由他人收養。按民法第1065條規定，非婚生子女經生父認領或撫育視為婚生子女，也就是如由生父認領，須有生父的意思表示或有生父撫育的事實，基本上無由生父一方家人認領之法律依據。
2. 又民法第1076條之2第2項規定，被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。非婚生子女之生母本即為小孩之法定代理人，所以有代子女代為或代受意思表示的權利，至於非婚生子女之生父除依認領之規定認領小孩，否則即始其為生父，亦非法律上之法定代理人，沒有代小孩為收養的意思表示的權利。
Q 有關繼承之問題
阿嬤有兩個兒子一個女兒但是兩個兒子都過世了,但是阿嬤的一些事情是媳婦在處理的,阿嬤的女兒都不聞不問.阿嬤之前有辦殘障給付但是錢還沒下來,最近阿嬤過世了,如果錢下來了要繼承人去辦,阿嬤有1個女兒1個媳婦3個孫子那阿嬤的繼承人是哪一個?之前有去申請媳婦和孫子是阿嬤的監護人.那麼阿嬤的繼承人是哪一個?我們可以自行決定阿嬤的繼承人是哪一個嗎??(摘自網友於雅虎知識提問)
A 按民法第1138條規定，繼承的順序除配偶外，依序為直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母。也就是阿公(若仍生存)、阿媽的女兒將為阿媽的繼承人，雖然你是阿媽的孫子，屬於阿媽的直系血親卑親屬，但依第1139條規定，直系血親以親等近者為優先，也就是若有親等較近的直系血親卑親屬(阿媽的女兒)，仍不具繼承人資格。
又監護人和阿媽的繼承人並無關係；繼承人的資格和順序亦由法律所規定，除被繼承人立有遺囑外，不得任意更改。
問與答1：管轄、駕車撞人刑事責任 by林傳源
Q 有關管轄的問題
因為我被通知去警察局 應該是要做筆筆錄吧!那做完筆錄後,就是送去法院了嗎?因為家住在高雄,要上台北真的很遠!我可以在戶籍地 審理嗎？(摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 首先，案件在起訴前基於檢察一體原則，並無管轄之區分，也就是説如果由台北的警察局在調查仍應到台北配合作筆錄。又警察局若已完成初步調查下一步會移送到地檢署，地檢署之檢察官如為傳喚亦須配合，否則可能會被拘提。
2. 檢察官如結束偵查而決定起訴時，案件始有管轄規定的適用，依刑事訴訟法第五條之規定，應由行為地(就是犯罪地)或你的住所、居所、或所在地法院管轄，也就是仍可能由高雄地院或台北地院(假設行為地在台北)，而究為何者法院管轄則視檢察官向何法院起訴，所以假設檢察官像台北地院起訴，則仍需要到台北開庭。
Q 駕車致人死傷之刑事責任
請問在一般道路(不大也不小)超速行駛然後看到對方車輛穿越又無煞車積相而直接撞上是否可能產生公共危險罪(185)呢？或者是不作為的故意傷害呢？還是會有其他更進一步的刑事問題呢？(摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 超速行駛撞擊他人，除行為人有酒駕的情形而得適用刑法第185-3條，或駕車致人死傷逃逸者得適用第185-4條外，基本上並非公共危險作之範疇，但可能會構成刑法第284條過失傷害罪。
2. 至於不作為犯於本案例情形亦不適用。
3. 又如自身也有超速行駛的行為並不妨礙刑事上過失傷害的追溯，但可能會影響民事上損害賠償的責任歸屬和可請求的賠償。
因為我被通知去警察局 應該是要做筆筆錄吧!那做完筆錄後,就是送去法院了嗎?因為家住在高雄,要上台北真的很遠!我可以在戶籍地 審理嗎？(摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 首先，案件在起訴前基於檢察一體原則，並無管轄之區分，也就是説如果由台北的警察局在調查仍應到台北配合作筆錄。又警察局若已完成初步調查下一步會移送到地檢署，地檢署之檢察官如為傳喚亦須配合，否則可能會被拘提。
2. 檢察官如結束偵查而決定起訴時，案件始有管轄規定的適用，依刑事訴訟法第五條之規定，應由行為地(就是犯罪地)或你的住所、居所、或所在地法院管轄，也就是仍可能由高雄地院或台北地院(假設行為地在台北)，而究為何者法院管轄則視檢察官向何法院起訴，所以假設檢察官像台北地院起訴，則仍需要到台北開庭。
Q 駕車致人死傷之刑事責任
請問在一般道路(不大也不小)超速行駛然後看到對方車輛穿越又無煞車積相而直接撞上是否可能產生公共危險罪(185)呢？或者是不作為的故意傷害呢？還是會有其他更進一步的刑事問題呢？(摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 超速行駛撞擊他人，除行為人有酒駕的情形而得適用刑法第185-3條，或駕車致人死傷逃逸者得適用第185-4條外，基本上並非公共危險作之範疇，但可能會構成刑法第284條過失傷害罪。
2. 至於不作為犯於本案例情形亦不適用。
3. 又如自身也有超速行駛的行為並不妨礙刑事上過失傷害的追溯，但可能會影響民事上損害賠償的責任歸屬和可請求的賠償。
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