散佈猥褻物品之行為－刑法第235條及兒童及少年性交易防治條例第29條 by林傳源律師

一、相關條文


(一) 刑法第235條散布、販賣猥褻物品及製造持有罪
「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。(第一項)
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。(第二項)
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第三項)」
所謂「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（大法官解釋釋字第四○七號解釋參照）


(二) 兒童及少年性交易防治條例第29條
「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」
本條乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。(大法官解釋釋字第623號參照)


二、大法官解釋釋字第617號認為刑法第235條未侵害人民言論自由權，為合憲之解釋。

釋字第617號(節錄)
「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制…。
刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形…。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第二十三條之比例原則要無不符，並未違背憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨…。」


三、大法官解釋釋字第623號認為兒童及少年性交易防治條例第29條並未侵害人民言論自由權，為合憲性之解釋。

釋字第623號
「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案。
促使人為性交易之訊息，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理之限制 (筆者註：基於舉輕以明重之法理) 。中華民國八十八年六月二日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於十八歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。上開規定乃為達成防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件之國家重大公益目的，所採取之合理與必要手段，與憲法第二十三條規定之比例原則，尚無牴觸。惟電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制度，以符比例原則之要求，併此指明。」

與未成年性交之相關規範-刑法、兒少法、兒少條例 by林傳源律師

一、刑法對與未成年為性交行為之相關規定


(一) 刑法第227條
按「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。(第一項)
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。(第二項)
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。(第三項)
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。(第四項)
第一項、第三項之未遂犯罰之。(第五項)」，刑法第227條定有明文。本條乃與未成年人為性交或猥褻行為之特別規定，此與刑法第221條強制性交罪最大不同在於，強制性交罪係被害人受強暴、脅迫等未經被害人同意之情形下而為之；而本條之情形雙方有為性行為之合意，但立法者考量未成年人思慮不周、心智尚未成熟，易被他人矇騙而輕易為性行為，特設本條規定，以保護未成年人，避免未成年人身心受到傷害。故依本條規定，與十四歲以下之男女、十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻行為者，均可能受刑法之處罰。

(二) 刑法第227條為告訴乃論之罪
次按「對配偶犯第二百二十一條、第二百二十四條之罪者，或未滿十八歲之人犯第二百二十七條之罪者，須告訴乃論。」，刑法第229條之1定有明文，此係為尊重被害人決定是否將事件公開之自由意思。是以，刑法第227條乃告訴乃論之罪，亦即，非被害人向檢察官或偵查輔助機關為告訴不得起訴，換言之，告訴乃論之罪之起訴須以經被害人提出告訴為要件。


二、兒童及少年福利法(下稱兒少法)對性交行為之相關規定


(一) 兒童及少年之定義
「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」，本法第2條定有明文，先行敘明。

(二) 兒少法第30條
兒少法第30條規定：任何人不得對兒童強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。倘醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉兒童及少年有上列情形者，應立即向直轄市、縣 (市) 主管機關通報，至遲不得超過二十四小時(第34條第1項)。又違反第30條規定者依同法第58條規定，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並公告其姓名。


(三) 兒少法與刑法之比較
1. 刑法第227條所保護之未成年人範圍僅及於16歲以下之人；兒少法所保護之兒童及少年則涵蓋18歲以下之人，故兒少法保護之對象範圍較廣。
2. 相較於刑法告訴乃論之規定，兒少法規定相關人員如知有兒童或少年與他人為性交之情形，負有通報之義務，似乎對兒童與少年之保護較為周全。


三、兒童及少年性交易防治條例
為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件、保障兒童及少年之身心健全發展，本條例專就兒童及少年為性交易之行為作詳盡之規範，且法律效過均屬重刑以期收預防、嚇阻之效。以下摘要出較重要之條文供參考：

(一) 第2條：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為。」
故如屬無對價之性交易行為則非本條所規範，此為本條例和前述刑法或兒童及少年福利法最大區別。


(二) 第22條：「與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。(第一項)
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。(第二項)」
刑法僅處罰與16歲以下之人為性行為之行為，本條例將未成年人之保障範圍擴大至18歲以下。


(三) 第23條：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。(第一項)
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)」


(四) 第24條：「以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。(第一項)
意圖營利而犯前項之罪者，處十年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)」


(五) 第25條：「意圖使未滿十八歲之人為性交易，而買賣、質押或以他法，為他人人身之交付或收受者，處七年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。(第一項)
以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。(第二項)
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第三項)
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)
預備犯第一項、第二項之罪者，處二年以下有期徒刑。(第六項) 」


(六) 第27條：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。(第一項)
意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第二項)
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。(第三項)
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。(第四項)
前四項之未遂犯罰之。(第五項)
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第六項)」


(七) 第28條：「散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。(第一項)
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。(第二項)
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。(第三項)
前三項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。(第四項)」

刑法通姦罪之主張 by林傳源律師

案例 大雄和靜香原為夫妻，育有一7歲女兒，95年兩人離婚。離婚後數日，大雄接到一名婦人打電話吵鬧，電話中婦人指稱靜香和其夫通姦，且靜香所生之女也非大雄所生，大雄帶女兒到醫院為血緣鑑定始證實該名婦人所述為真，問大雄有何法律上權利可茲主張？







一、大雄可否對靜香提起通姦罪告訴？


按「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」，刑法第239條定有明文，又刑法第245條規定本罪為告訴乃論。次按刑事訴訟法第237條規定，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。
故大雄如欲對靜香提起通姦罪告訴須在六個月內為之，但本案例情形似乎已逾越追溯權時效。蓋依刑法第82條第四款規定，犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，經過五年追溯權時效即消滅，依題示，大雄和靜香所育之女已滿7歲，該女既非大雄所生，可推知靜香和他人之通姦行為在七年前即發生，已逾越五年之追訴權時效，大雄縱提起告訴亦會遭靜香以罹於時效為由抗辯。
惟依同款但書規定犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算，是以大雄若能舉證靜香在婚姻關係持續中仍有通姦之行為，則在告訴期間內仍得依法提起告訴。


二、大雄是否有其他權利可茲主張？

按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第184條第一項定有明文。民法第184條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。現行我國法制就通姦之行為仍非法所允許，而通姦之行為對夫妻、家庭生活之和諧圓滿確實造成極大損害，此從公序良俗之觀點可得斷言，是以不問所侵害係何權利，相姦者與通姦者應構成共同侵權行為(55年台上字第2053號判例參照)。故本案例情形，大雄得依民法第184條、第185條對靜香和相姦人主張共同侵權行為責任。又「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。(第一項)
前項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。(第三項) 」，民法第195條定有明文。本案例靜香和第三人通姦的行為已嚴重破壞大雄之家庭及婚姻生活而非法之所許，且令大雄承受精神上的痛苦，則大雄援引上開規定請求靜香和相姦人賠償慰撫金，即屬有據。

全面限定繼承主義 by林傳源

一、現行民法採全面限定繼承主義



民法繼承編自九十八年六月十日起已改採全面限定繼承主義，申言之，繼承人雖於繼承發生後應概括繼承被繼承人之一切權利義務(以未辦理拋棄繼承為前提)，亦即繼承人不得主張僅繼承權利而不繼承義務，惟針對被繼承人之債務，僅以繼承人所得遺產為限負清償責任。相較於民法親屬編修正前，僅限定特別債務或繼承人為未成年人、限制行為能力人之情形，始有強制限定繼承之法律規定，新法則無作此區分而一律採限定繼承主義。民法第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」本條修正係鑑於社會上時有繼承人因不知法律而未於法定期間內辦理限定繼承或拋棄繼承，以致背負繼承債務，影響其生計，為解決此種不合理之現象，明定繼承人原則上依第一項規定承受被繼承人財產上之一切權利、義務，惟對於被繼承人之債務，僅須以因繼承所得遺產為限，負清償責任，以避免繼承人因概括承受被繼承人之生前債務而桎梏終生。


全面限定繼承主義對繼承人雖較有利，惟尚有諸多程序上之規定繼承人應予遵守，否則仍有可能喪失限定責任之利益，以下就限定繼承主義之程序規定作一簡述


二、限定繼承之相關程序規定


(一) 繼承人依民法第1156條至第1160條規定開具遺產清冊陳報法院及違反之法律效果：


1. 按「繼承人於知悉其得繼承之時起三個月內開具遺產清冊陳報法院。」民法第1156條第1項定有明文。故繼承人於知悉繼承開始時，得於三個月內主動開具遺產清冊陳報法院。

2. 次按「債權人得向法院聲請命繼承人於三個月內提出遺產清冊。」、「法院於知悉債權人以訴訟程序或非訟程序向繼承人請求清償繼承債務時，得依職權命繼承人於三個月內提出遺產清冊。」新法第1156條之1第1項、第2項分別定有明文。是以繼承人即便未依第1156條第1項主動向法院陳報並不當然喪失限定繼承利益，此時尚可依債權人聲請或法院依職權命繼承人陳報遺產清冊。


3. 繼承人依上述三種方式之一開具遺產清冊陳報法院後，法院應依第1157條規定，依公示催告程序公告，命被繼承人之債權人於一定期間內報明其債權。此外，為兼顧債權人間之利益，民法第1158條亦規定，於催告期間內，繼承人不得對任何債權人為清償。


4. 最後，在催告期間屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權，及債權人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還，民法第1159條第1項定有明文。又債務之清償順位，應以優先債權為第一(第1159條第1項但書)，次為普通債權，再次為遺贈(第1160條)，最後為未報明之債權(第1162條)。是以，若繼承人依上開規定以遺產分別償還被繼承人之債務，則債權人須自負未於期限內報明債權，而可能無法受完全清償之不利結果。


5. 如繼承人有開具遺產清冊陳報法院，惟仍違反上開相關規定，例如未按債權比例償還，或於催告期間內先行償還特定債權人等情形，致被繼承人之債權人受有損害者，依民法第1161條規定，繼承人應負賠償之責。


(二) 繼承人未依民法規定開具遺產清冊陳報法院所應負之責任及違反之法律效果：


1. 按「繼承人未依第一千一百五十六條、第一千一百五十六條之一開具遺產清冊陳報法院者，對於被繼承人債權人之全部債權，仍應按其數額，比例計算，以遺產分別償還。但不得害及有優先權人之利益。(第一項)(第二、三、四項略)」，民法第1162條之1第一項定有明文。是以，繼承人如未開具遺產清冊予法院，繼承人須負主動清償責任，易言之，繼承人須自行確認債權人、各債權人之債權額為何，並應依比例計算以遺產分別償還。


2. 次按「繼承人違反第一千一百六十二條之一規定者，被繼承人之債權人得就應受清償而未受償之部分，對該繼承人行使權利。」，民法第1162條之2第一項定有明文。故如繼承人尋找之債權人有欠缺或債權額有錯誤，繼承人須以其固有財產負無限清償責任。


例如，甲死亡時有遺產120萬，債權人A、B、C。甲之繼承人乙因未開具遺產清冊陳報法院故應依1162條之1負主動清償責任，但是乙僅知悉A、B二位債權人，故以甲之遺產120萬元清償A、B各60萬元。事後債權人C始告知乙其未受清償，C如參予清償應可得40萬元(120÷3＝40萬)，故C可就其未獲清償之40萬元對乙請求清償，且亦得以乙之固有財產為清償之客體。


3. 復按「繼承人違反第一千一百六十二條之一規定，致被繼承人之債權人受有損害者，亦應負賠償之責。」，民法第1162條之2第三項亦定有明文，故繼承人除須以固有財產清償，債權人如有損害亦應負損害賠償之責人。


三、民法新修正條文於公佈日起，即民國98年6月10日起施行，併此敘明。

不完全給付之適用 兼論不完全給付和物之瑕疵擔保責任之關係 by林傳源

案例一

采潔欲向國內某知名國產汽車公司買一台汽車，采潔到汽車公司試車後非常滿意並和汽車公司訂立買賣契約，並約定三天後交付。拿到車當天采潔將汽車開上路，但汽車的方向盤卻整個鬆脫，采潔非常氣憤，試問其有何權利可主張？


案例二
李宅南很喜歡逛3C展場，某日展場中之甲公司正在做促銷活動，原價38000的液晶電視因為是展示品(在賣場時已拆封供消費者觀賞、比較之樣品)僅賣25000元，宅南欣喜若狂馬上訂購，但是收到液晶電視後卻發現螢幕非常不清晰，但宅南不清楚此瑕疵何時存在，宅南覺得自己被當了冤大頭，試問其有何權利可主張？


一、不完全給付之要件和法律效果
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第227條定有明文。所謂不完全給付指債務人雖有提出給付，但給付卻不符合債之本旨而言，且有瑕疵之給付須以債務人可歸責為要件，並視瑕疵可否修補而分別準用給付不能和給付遲延的法律效果。易言之，若瑕疵不能修補則準用給付不能的規定，債權人得請求損害賠償或解除契約；若瑕疵可修補者則準用給付遲延的規定，債權人可請求因遲延所生之損害或解除契約，又依第260條規定，解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，併此敘明。


二、不完全給付之舉證責任
不完全給付中尚有另一問題，即欲證明可否歸責債務人究應由何人負舉證責任。按我國民法中雖未就個別案件類型之舉證責任作規定，但一般而言，均係由主張請求權者，也就是權利受有損害之人負舉證責任，須主張他方係可歸責。在買賣契約中，債權人欲主張不完全給付之損害賠償請求權，即須證明債務人雖有給付但其給付並不符合債之本旨，且債務人係可歸責，亦即有抽象輕過失之責任。實務上於民事訴訟中，最困難者往往在於如何舉證始能說服法官對造有過失責任，故有諺語謂「舉證之所在，敗訴之所在」。（律師註：我記得應該事由債務人舉證「不可歸責」）


三、依不完全給付可得主張之權利之行使期間限制
又不完全給付所生之損害賠償請求權並無短期時效之特別規定，故依民法第125條，其請求權之消滅時效為15年；至於契約解除權有無行使期間之限制，依民法第257條規定「解除權之行使，未定有期間者，他方當事人得定相當期限，催告解除權人於期限內確答是否解除；如逾期未受解除之通知，解除權即消滅。」，故解除權無除斥期間的限制，惟立法者顧及法律關係之安定，特賦予債務人向債權人催告是否解除契約之權利，債權人如未於催告期限內聲明解除契約，解除權即消滅。


四、不完全給付和物之瑕疵擔保責任之關係
在買賣契約中，當買賣標的物有瑕疵時，債權人除得依不完全給付之規定主張權利外，民法尚有物之瑕疵擔保責任之規定，惟二種制度應如何競合適用？
(一) 僅特定物買賣有物之瑕疵擔保規定之適用(所以才有不完全給付和物之瑕疵擔保規定競合之可能)：
按物之瑕疵擔保之性質向有兩種見解，分別為擔保說和履行說，採擔保說學者認為給付義務僅包括交付移轉標的物之義務，不包括給付無瑕疵之務；採履行說學者則認為給付義務除需交付移轉標的物外，尚包括給付無瑕疵之物。
又二種學說爭議僅存於特定物買賣中，蓋種類物買賣民法已於第364條規定，如於種類物買賣有瑕疵時，須另行交付無瑕疵之物，故在種類物買賣中，因本條規定債務人本來就負有給付無瑕疵之物之義務，上述的討論即無實益，故以下僅就特定物買賣契約討論。
(二) 特定物買賣中嗣後瑕疵之情形生物之瑕疵擔保責任和不完全給付競合之關係：
所謂「嗣後瑕疵」，係指在買賣契約成立時標的物並無瑕疵，惟在交付時標的物具有締約當時所無之瑕疵。在嗣後瑕疵的情形，當然有不完全給付規定的適用，至於是否有物之瑕疵擔保責任之適用，不論就物之瑕疵擔保責任之性質採何種見解均應肯定之。蓋採履行說者，給付義務本來就包括給付無瑕疵之物；而擔保說雖認為給付義務不包括給付無瑕疵之物，但債務人仍須負依物訂約時之現狀交付於債權人之義務。故嗣候瑕疵之情形債務人仍須負物之瑕疵擔保責任，並與不完全給付責任發生競合。
(三) 特定物買賣中自始瑕疵之情形
所謂「自始瑕疵」，指在買賣契約成立時即有瑕疵，但買受人並不知悉。自始瑕疵不論採擔保說或履行說均有物之瑕疵擔保責任之適用，惟自始瑕疵是否有不完全給付規定之適用，學說對此有爭議。採擔保說者認為，雖債務人給付之物有瑕疵，但其已履行依契約成立時標的物之現狀給付之義務，故沒有債務不履行責任之問題；採履行說者則認為，債務人給付無瑕疵之物乃係未履行給付義務，故有債務不履行之問題，也就是可能生不完全給付和物之瑕疵擔保責任之競合關係。
惟實務上最高法院77年第7次民庭決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，似乎認為僅有「嗣後瑕疵」且「出賣人可歸責」始有不完全給付和物之瑕疵擔保責任競合之可能。


五、案例解析
案例一中，采潔所買之汽車應屬種類物，該車方向脫落自屬有嚴重之瑕疵，采潔得像汽車公司依不完全給付之規定請求損害賠償或解除買賣契約，或得依民法364條規定請求汽車公司另行交付無瑕疵之汽車一輛。
案例二中，同型號的液晶電視或許有很多台，但於該展場展售者僅有一台，故李宅南所買的液晶電視應屬特定物，而李宅南可得主張之權利視瑕疵係自始瑕疵或嗣後瑕疵而有不同。若於買賣契約成立時該展場電視並無瑕疵，但李宅南收到時卻發現有螢幕不清晰問題，則此時李宅南除得主張不完全給付外，尚得主張物之瑕疵擔保責任，而李宅南得視情形主張對自己較有利之權利。若於買賣契約成立時該展場電視即有螢幕不清晰的瑕疵，但李宅南在不知情下仍與甲公司訂立契約，則依實務見解，李宅南僅得依物之瑕疵擔保之規定主張權利，尚無不完全給付規定之適用。

共有人對共有物之處分權 by林傳源

某一A地計800多坪，由甲和乙共有，甲有應有部分三分之二，乙則佔應有部分三分之一。A地價值日漸不斐，甲欲與丙建商訂立合建契約，但乙則因A地乃祖產認應予保留堅持不同意，甲欲向乙購買其應有部分比例乙亦不為答允，試問甲有無可能因其應有部分比例較高而逕自與建商訂立合建契約？



法律解析


一、合建契約
按所謂合建契約，指土地所有權人與建商公司訂立契約，約定由土地所有權人提供土地，由建商提供資金建立房屋，建成後將房屋(現今通常是公寓大廈)一定應有部分比例移轉登記與土地所有權人(即俗稱地主保留戶)。合建契約在民間頗為常見，惟民法上並無合建契約之相關規定，故性質上屬無名契約，一切法律上權利義務均有賴於當事人間之約定。
本案例中，甲與丙建商訂立合建契約乃係提供A地供丙建商建築房屋，而丙之所以能在A地建築房屋必有其正當法律權源，通常為地上權設定，也就是甲將A地設定地上權與丙，丙則為A地之地上權人，問題是A地乃甲乙所共有，甲有權利將A地地上權設定予丙嗎，此涉及共有人對共有物處分之問題。


二、共有物之處分
按「共有物之處分、變更、及設定負擔應得共有人全體同意」，民法第819條第2項定有明文，惟若刻板適用本條結果將使得共有物經濟效用大為降低，故土地法設有例外規定。按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。(第一項)
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。(第二項)
第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。(第三項) (第四項略)(第五項略)」，土地法第34條之1定有明文。本條規定即係為促進共有物有效利用而設，惟本條所規定共有物之「處分行為」範圍為何，有不同見解：
(一)土地法第34條之1執行要點第三點規定：包括事實上處分和法律上處分，但不包括贈與等無償處分、信託行為及共有物分割等三種行為，蓋上述所列之三種行為對共有物權利人影響權力過大，不應以多數決方式剝奪其權利。
(二) 惟學說有看法認為，本執行要點所規定之處分行為應僅限物權行為而不包括債權行為，蓋土地法第34條之1之立法目的係為促進共有物之有效利用，故強制剝奪不同意處分權人之處分權，惟此為立法政策考量，立法者選擇以犧牲少部分共有權人之權利換取共有物經濟上之利用，自不宜再將本條規定擴大適用而應採限縮解釋，此參大法官釋字第562解釋自明。


三、案例解析
本題甲與丙建商訂立合建契約，甲須將A地設定地上權予丙，自屬對A地之處分行為。不論依土地法執行第34條之1和執行要點之規定或依學說見解，均無須經全體共有人同意，僅共有人享應有部分合計逾三分之二者即得自由處分共有物。甲擁有A地應有部分比例三分之二，故甲得無須經乙之同意即得將土地設定地上權予丙，進而成立合建契約，惟甲須先以書面通知乙，並得對乙為相當之補償，自屬當然。

票據關係之不真正連帶債務 by林傳源

乙運動器材行向甲公司訂購腳踏車1000台，應給付貨款共計100萬，乙公司以自己名義開立面額100萬元的支票，並由第三人丙背書，但甲公司持支票向銀行請求給付時，支票卻遭銀行退票。乙公司表示近日公司周轉不靈，懇求甲公司給予幾天寬限期，並由乙公司實際負責人丁另行開立面額105萬元的本票(多出5萬部分當作利息)，並由戊背書，未料甲仍無法受償，甲有何權利可主張？



法律解析


一、 甲和乙丙間之法律關係
乙公司開立支票予甲，依票據法第126條規定，乙公司應照支票文義擔保支票之支付。丙為乙公司開立之支票背書，依本法第144條準用第39條匯票背書之規定，背書人應與發票人負相同之責任，亦即丙亦應依票據文義擔保付款。復按「發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責。」，本法第96條定有明文，故乙公司和丙就100萬元之債務對甲負連帶責任，甲得向乙、丙其中一人或全體，同時或先後，請求全部或一部之給付。


二、 甲和丁戊間之法關係
開立本票與甲，依票據法第123條規定，甲得直接向法院聲請本票裁定，並據此為執行名義對丁強制執行。又本票裁定性質上係屬非訟事件，法院僅須為形式審查而無庸為實體上之認定，故其程序較一般訴訟程序迅速，債權人得以迅速滿足債權 (這也就是為什麼民間喜好使債務人簽立本票之原因) 。又戊為丁所開立之本票之背書，依本法第124條準用第39條匯票背書之規定，背書人應與發票人負相同之責任，亦即戊亦應依票據文義擔保付款。


三、 甲公司實際操作情形可能如下
如上所述，甲可持丁所開立之本票聲請法院裁定，並得以此為執行名義對丁強制執行，此為最簡單、迅速之途徑使甲可滿足其債權，故甲通常會先向法院聲請本票裁定。但是丁名下可能根本沒有財產，致使甲欲強制執刑時，丁無財產可供執行，所以有無其他方法可以更加確保甲之債權獲清償呢？(以下將僅就乙、丙、戊間之法律關係討論，蓋甲公司會對丁強制執行已如上述)

使債務人負連帶債務是其中一種方法，按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，民法第273條定有明文，連帶債務人因本條規定於外部關係上對債權人負全部給付責任，對甲公司之債權當然極有保障。又使數債務人負連帶債務，依民法第272條規定，須債務人明示或有法律規定者為限，而票據法第96條即明文規定發票人和背書人負連帶責任，故乙丙對甲負連帶責任。


惟有疑義者係，有無可能使戊連同乙丙對甲負連帶債務？按連帶債務又可區分為真正連帶債務和不真正連帶債務，真正連帶債務以法有明文或當事人明示為限，如上述乙丙對甲負連帶責任即屬真正連帶債務。戊和乙丙之所以對甲公司負同一債務乃係因新債清償之關係，且新債不清償舊債務不消滅，換言之，丁開立一新的票據，並由戊背書以償還舊票據所生債務，若乙丙未對甲清償則丁戊對甲之債務亦不消滅，惟法律並無戊和乙丙須連帶負責之規定，且案例中亦無當事人明示的線索，是以戊無由和乙丙成為連帶債務人。


那戊和乙丙有無可能成立不真正連帶債務呢？按不真正連帶債務，係指數債務人客觀上具有同一目的，本於個別發生之原因，對債權人各負全部給付義務之債之關係。戊和乙丙對甲公司負擔債務乃係基於不同票據關係，自屬個別發生之原因，又客觀上之目的均係就同一貨款對甲公司負擔債務，自屬客觀上之同一目的，最後戊和乙丙對債權人各負全部給負責任，故戊和乙丙成立不真正連帶債務。甲公司得就戊、乙、丙中之一人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付。惟客觀上之同一目的雖均為對甲就同一貨款付票據債務，但僅及於100萬部分始和乙丙負連帶責任，自不待言。

論時效取得地上權 by林傳源

老太太甲住在B屋已經60年了，甲憶及其父先買A地，復在A地上建B屋，但當時並沒有為A地的所有權移轉登記。前日，某乙聲稱其為A地的所有權人，向甲請求拆毀B屋並返還A地，甲雖然從小到大都住在該地，但是A地所有權登記經查確為乙所有，甲來詢問律師有何方法可保留B屋不被拆毀而保有棲身之所？



法律解析


1. 首先，應先討論A地和B屋的所有權究竟歸屬於何人。依題示A地為甲之父所買，但買賣當時未辦理所有權移轉登記，以致A屋現在登記的所有權人為乙，所以乙為A屋的所有權人。至於B屋是甲父買下A地後自費所建，故B屋之所有權為甲，甲之父死後由甲繼承，也就是B屋的所有權現為甲所有，惟B屋坐落在A地上需有其合法權源，否則難逃被拆毀之命運。
B屋坐落於A地有合法權源之途徑有二，一為甲對A地有所有權，二為甲對A地有地上權或租賃權，所以甲須設法取得上述之權利藉以保存B屋。


2. 甲可能得依買賣契約請求乙(先假設A地買賣契約均由甲乙繼承)履行出賣人之義務，亦即請求乙辦理A地所有權移轉登記。惟請求履行買賣契約之權利有其消滅時效，依民法規定最長為15年，然而案例中距買賣契約至少已過了60年，是以甲如依買賣契約請求，乙得以消滅時效經過為由作抗辯，而不須履行移轉房屋所有權登記之義務。
惟我國最高法院有見解認為，類甲之土地買受人之移轉所有權登記請求權之消滅時效雖已完成，但若甲提起確認買賣關係存在之訴，因為買賣關係並不因消滅時效完成而不存在(也就是說請求權會因時效經過而消滅，但債之關係卻不會)，故仍有確認之判決之法律上利益，不得僅以消滅時效經過為由，逕予不利之判決。又倘若甲得證明有A地買賣契約之存在，其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還。易言之，甲雖因消滅時效經過而無法請求乙移轉所有權登記，但因A地買賣契約確實存在而甲有占有的正當權源，故乙亦不得主張甲係無權占有而請求甲拆屋還地。(參照85年台上字第389號判例)
但在本案例中，因為A地之買賣關係可能因年深日久而不可考，是以如何證明甲係基於A地之買賣關係而有正當占有權源亦有其困難，不過無論如何，欲證明買賣關係存在似乎較主張時效取得地上權容易些，請繼續看筆者以下之分析。


3. 甲亦可能依民法第769條或770條之時效取得制度取得A地之所有權。按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」，民法第769條定有明文，本條係適用於占有人為惡意之情形。
復按「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而以其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人」，民法第770亦定有明文，且本條係適用於占有人為善意且無過失之情形。姑且不論甲為善意或惡意，二條文均規定時效取得不動產須以未登記之不動產為限，惟依案例所示，A地已登記為乙所有，故甲亦不可能適用此二條文時效取得A地之所有權。


4. 最後甲有無可能依時效取得之規定取得A地之地上權？(地上權就是享有使用、收益土地之權利，最常見的情形就是取得土地之地上權人在土地上建築房屋)按「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同」，民法第772條定有明文(復按民法物權編施行法第8條之規定，本條有溯及之效力)。本條規定使地上權亦有時效取得制度之適用，換言之，如占有人係善意佔有土地逾十年，則依本條準用770條之規定，可主張時效取得該土地之地上權；縱占有人係惡意佔有土地，只要二十年期滿亦得主張時效取得該土地之地上權。惟修法前，就時效取得地上權是否亦僅限於「未登記之不動產」始有適用有爭議，為杜爭議，修法後於本條增訂「於已登記之不動產，亦同」，也就是說地上權時效取得非如所有權時效取得須以未登記之不動產為限，即便是已登記之不動產仍得視占有人為善意或惡意，而分別有十年和二十年時效取得制度之適用。
案例中A地為已登記之不動產，是以甲無法依時效取得規定取得A地之所有權，惟甲應可被認為係基於善意，和平、公然、繼續占有乙所有A地長達60年，故「理論上」甲得請求乙登記其為A地之地上權人，甲為A地之地上權人後即取得B屋在A地上之合法權源，而得免除B屋被拆除的命運。
但是，在實務操作下，類甲無權占有人身分欲主張時效取得地上權可說是困難重重，蓋實務見解均認為類此情形甲僅取得請求為地上權登記的「請求權」，而非直接取得地上權。也就是說，甲雖可請求戶地政機關登記，但土地所有權人接到通知一定會聲明異議，若地政機關調解不成土地所有人即會採取上訴請求甲拆屋還地，法院此時極可能直接認定甲尚非地上權人(因為甲還沒有登記完成)而根本不就甲有無時效取得地上權為實體認定。縱然法院為實體認定，然占有人多因無法舉證證明以「地上權的意思」使用該地而遭敗訴判決，簡而言之，占有人欲以第772條準用第770條主張時效取得地上權，條文上看似容易，但實際上卻很困難。

問與答2：認領收養、繼承 by林傳源

Q 有關認領收養之問題
我22歲 未婚生子 小孩的出生證明父親欄是空白的 如果要給人家領養 需要男方的同意嗎?(男方因為身分的問題他是通緝犯 他堅持不要我把小孩給人家領養)

請問那如果生父有要認養的話可是又因為他有案子在身上他不敢上法院那由他家人認養這樣行的通嗎? (摘自網友於雅虎知識提問)
A
1. 在沒有婚姻關係中所產下的子女為非婚生子女，而非婚生子女轉變為婚生子女法律上有二種途徑一為由生父認領，二為由他人收養。按民法第1065條規定，非婚生子女經生父認領或撫育視為婚生子女，也就是如由生父認領，須有生父的意思表示或有生父撫育的事實，基本上無由生父一方家人認領之法律依據。
2. 又民法第1076條之2第2項規定，被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。非婚生子女之生母本即為小孩之法定代理人，所以有代子女代為或代受意思表示的權利，至於非婚生子女之生父除依認領之規定認領小孩，否則即始其為生父，亦非法律上之法定代理人，沒有代小孩為收養的意思表示的權利。

Q 有關繼承之問題
阿嬤有兩個兒子一個女兒但是兩個兒子都過世了,但是阿嬤的一些事情是媳婦在處理的,阿嬤的女兒都不聞不問.阿嬤之前有辦殘障給付但是錢還沒下來,最近阿嬤過世了,如果錢下來了要繼承人去辦,阿嬤有1個女兒1個媳婦3個孫子那阿嬤的繼承人是哪一個?之前有去申請媳婦和孫子是阿嬤的監護人.那麼阿嬤的繼承人是哪一個?我們可以自行決定阿嬤的繼承人是哪一個嗎??(摘自網友於雅虎知識提問)

A 按民法第1138條規定，繼承的順序除配偶外，依序為直系血親卑親屬、父母、兄弟姐妹、祖父母。也就是阿公(若仍生存)、阿媽的女兒將為阿媽的繼承人，雖然你是阿媽的孫子，屬於阿媽的直系血親卑親屬，但依第1139條規定，直系血親以親等近者為優先，也就是若有親等較近的直系血親卑親屬(阿媽的女兒)，仍不具繼承人資格。
又監護人和阿媽的繼承人並無關係；繼承人的資格和順序亦由法律所規定，除被繼承人立有遺囑外，不得任意更改。

問與答1：管轄、駕車撞人刑事責任 by林傳源

Q 有關管轄的問題
因為我被通知去警察局 應該是要做筆筆錄吧!那做完筆錄後,就是送去法院了嗎?因為家住在高雄,要上台北真的很遠!我可以在戶籍地 審理嗎？(摘自網友於雅虎知識提問)

A
1. 首先，案件在起訴前基於檢察一體原則，並無管轄之區分，也就是説如果由台北的警察局在調查仍應到台北配合作筆錄。又警察局若已完成初步調查下一步會移送到地檢署，地檢署之檢察官如為傳喚亦須配合，否則可能會被拘提。
2. 檢察官如結束偵查而決定起訴時，案件始有管轄規定的適用，依刑事訴訟法第五條之規定，應由行為地(就是犯罪地)或你的住所、居所、或所在地法院管轄，也就是仍可能由高雄地院或台北地院(假設行為地在台北)，而究為何者法院管轄則視檢察官向何法院起訴，所以假設檢察官像台北地院起訴，則仍需要到台北開庭。

Q 駕車致人死傷之刑事責任
請問在一般道路(不大也不小)超速行駛然後看到對方車輛穿越又無煞車積相而直接撞上是否可能產生公共危險罪(185)呢？或者是不作為的故意傷害呢？還是會有其他更進一步的刑事問題呢？(摘自網友於雅虎知識提問)

A
1. 超速行駛撞擊他人，除行為人有酒駕的情形而得適用刑法第185-3條，或駕車致人死傷逃逸者得適用第185-4條外，基本上並非公共危險作之範疇，但可能會構成刑法第284條過失傷害罪。
2. 至於不作為犯於本案例情形亦不適用。
3. 又如自身也有超速行駛的行為並不妨礙刑事上過失傷害的追溯，但可能會影響民事上損害賠償的責任歸屬和可請求的賠償。

剩餘財產分配請求權 by林傳源

近日賈靜雯離婚風波牽扯到了離婚後夫妻財產應如何分配之問題，即民法第1030條之1之規定，除此之外，民法親屬編修正後，尚增訂相關剩餘財產分配請求權之保全規定，例如第1020條之1、第1030條之3和第1032條之2等，以下筆者將相關規定作一簡述，並附上一簡單案例供參考。此外，一般所稱贍養費之給予與剩餘財產分配請求權乃不同之概念，二者之要件和立法目的均不相同，不得混為一談，為釐清二者差別，筆者亦會附帶論述贍養費之規定。



壹、剩餘財產分配請求權

一、民法第1030條之1剩餘財產分配請求權應如何適用？
(一) 按民法第1030之1條規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：
一、因繼承或其他無償取得之財產。
二、慰撫金。(第一項)
依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。(第二項)
第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。(第三項)」
由條文可得知剩餘財產分配請求權並不是離婚後無條件的可請求，而須具備一定之要件，亦即1.夫妻財產制須為法定財產制2.須計算出夫妻各自的婚後財產並計算出差額3.需剩餘財產較少之一方始得向剩餘財產較多之他方請求平均分配其差額。一般而言，夫妻間若無特別約定財產制，則夫妻財產制即為法定財產制，民法第1005條定有明文，觀諸我國民情，結婚時大多未特別約定夫妻財產制，是以適用法定財產制甚為普遍，而離婚或配偶一方死亡，法定財產制隨即消滅。 (附帶說明，如夫妻間另有約定夫妻財產制尚須以書面為之並經登記始生對抗第三人之效力)


(二) 婚後財產之認定
1. 次按民法第1017條第1項規定「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。」，故在法定財產制下針對夫妻之財產採獨立原則，亦即不論為結婚前之財產或結婚後之財產，均屬夫妻各自所有，如果不能確知夫或妻之某財產究竟屬婚前或婚後之財產，則推定為婚後之財產。
2. 此外，親屬編修正後增訂第1030條之3婚後財產擬制之規定「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。(第一項)」，增訂理由謂：「避免夫妻之一方以減少它方對剩餘財產之分配為目的，而任意處分其婚後財產致生不公平，爰明定法定財產制關係消滅前五年內處分之該部份財產應追加計算其價額，視為現存之婚後財產。」(在生活中的案例就是假設丈夫事先已想要離婚，為了不讓妻子取得贍養費，就預先將財產都記在第三人的名下，以致於妻子於離婚訴訟中主張剩餘財產分配請求權時卻發現丈夫名下根本沒有財產，所以立法者才增設本條規定以保護當事人)。


(三) 综上所述，只有婚後財產或擬制為婚後財產者始得為剩餘財產分配請求權計算差額之標的，計算出夫妻雙方婚後財產之差額後，剩餘財產較少的一方可向他方請求差額之一半。諸位或許會有疑問：為什麼只有婚後財產才能為剩餘財產分配請求計算之標的呢？其法理在於，立法者認為夫妻結婚後，如有一方之婚後財產高於他方，雖係因一方工作所得而來，但也不能否認他方於婚姻關係存續中對家庭勞動所付出的貢獻，讓一方得以無後顧之憂而享較高之所得，所以婚後財產高之一方應將多出財產部分的一半分給他方，以示公平。反面而言，夫或妻之婚前財產與婚姻共同生活無關，自然不能成為剩餘分配財產請求權計算之標的。


二、剩餘財產分配請求權之保全規定－民法第1020條之1
雖然民法第1030條之1和民法第1030條之3賦予夫或妻一方剩餘財產分配請求權，甚而於一方故意減少他方對於剩餘財產之分配時，設有婚後財產擬制之規定，但受分配之權利人至多也僅於義務人不足清償其應得之分配額時，得就其不足額對受領之第三人於其所受利益內請求返還，然若權利人均只能有事後的救濟，而不能於事先有預防之措施，對權利人未免保護不周，遂增訂第1020條之1：「夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產
制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。(第一項)
夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之有償行為，於行為時明知有損於法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，以受益人受益時亦知其情事者為限，他方得聲請法院撤銷之。(第二項)」，增訂理由即為防範婚後剩餘財產分配容易落空 (再假設一例，丈夫和妻子要離婚了，丈夫很壞心的將財產都移轉給第三人想讓妻子拿不到贍養費，妻子雖然主張第1030條之3向第三人請求返還，但如果第三人雙手一攤說：「我全部都花光了！要錢沒有！」那妻子不就一愁莫展了嗎？) 。依本條規定，夫或妻一方如在婚姻關係存續中認為他方就其婚後財產所為之無償行為，有害及將來可得行使之剩餘財產分配請求權，一方即得聲請法院撤銷之，撤銷後無償行為溯及既往無效，他方處分之財產則仍屬於其婚後財產而得為剩餘財產分配請求權之標的；惟如為有償行為，為兼顧交易安全，須以受益人知其情事為限，夫或妻一方始得向法院聲請撤銷之。


三、剩餘財產分配請求權之保全規定－民法第1030條之2
按「夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算。」，民法第1030條之2定有明文，本條之立法意旨乃是為貫徹婚前婚後財產獨立原則。前文曾提及於法定財產制下，夫或妻之財產可區分為婚前財產和婚後財產，而僅有婚後財產始得為剩餘財產分配請求權之標的，故區分婚前婚後財產至為重要。惟若夫或妻之一方以其婚後財產清償婚前之債務造成婚後財產減少，或以其婚前財產清償婚後所負債務致婚後債務減少，均會造成婚前婚後財產紊亂影響剩餘財產請求權，故立法者特別增設本條文，至於本條實際應如何適用，茲舉一例如下：


Q：甲夫乙妻離婚，甲之婚後財產有房屋一棟價值100萬元，乙之婚後財產僅現金20萬元。經查乙妻婚前負債20萬，婚後乙以工作所得已全數清償，如甲乙兩人離婚，乙主張剩餘財產分配請求權，則甲以間之財產分配應如何計算呢？


A：甲之婚後財產有房屋一棟價值100萬元；而乙之婚後財產雖有現金20萬元，但乙原先之婚前債務20萬乃是由婚後財產清償，若乙不清償其婚前債務則其婚後財產應有40萬元(20萬＋20萬＝40萬)，故乙剩餘財產應有40萬元，是以乙提起剩餘財產分配請求權可向甲請求30萬（ (100萬－40萬) ÷2＝30萬）


四、案例擬答
王先生與陳小姐於81年結婚，但佳偶變怨偶，於96年間經法院判決離婚。兩人於婚姻關係中並無約定夫妻財產制，經查王先生名下有一筆價值300萬元之土地(於85年購得)和一台自用小轎車價值24萬8千(於89年購得)，並計有因購買該地之貸款140萬4千元尚未還清。陳小姐名下則無任何財產，但同有貸款140萬4千之債務，和向友人借款計11萬四千元，如陳小姐擬向王先生提起剩餘財產分配之請求，是否有理由？


依民法第1030條之1規定，剩餘財產分配請求權並不是離婚後無條件的可請求，而須具備一定之要件，亦即1.夫妻財產制須為法定財產制2.須計算出夫妻各自的婚後財產並計算出差額3.需剩餘財產較少之一方始得向剩餘財產較多之他方請求平均分配其差額。本案例王先生和陳小姐未約定夫妻財產制，依第1005條規定以法定財產制為其夫妻財產制，王先生婚後財產有價值300萬元之土地和一台轎車價值24萬8千完，並負有債務140萬4千元，故王先生剩餘財產為184萬4千元（ (300萬＋24萬8千－140萬4千) ＝184萬4千）；而陳小姐婚後並無財產，故陳小姐得向王先生請求92萬2千元（ (184萬4千－0) ÷2＝92萬2千元）


貳、附論民法第1057條贍養費之給予之規定

按「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。」，民法第1057條定有明文。本條即為贍養費之規定，其法理乃基於公平原則，保障弱勢配偶離婚後之生活，性質上非損害賠償請求權，而是撫養義務的延長，故其要件亦不以義務人有過失為必要，換言之，不論義務人有無過失，若具備第1057條之要件均可能需給付贍養費；此外，主張贍養費給與之一方尚需無過失且因判決離婚而陷於生活困難。如上所述，贍養費之給予和剩餘分配請求權乃毫不相干的兩個概念，切勿混淆。

賣場立柱害童撞破肝 家長質疑設施危險，業者稱首例 by林傳源

新聞案例 (節錄自蘋果日報2010/6/15)
某大賣場為防止防竊感應器遭購物車撞壞，在每扇感應器前方設立一支金屬短柱保護，沒想到卻造成一名8歲小朋友因不慎摔倒，撞到短柱而肝臟破裂。大賣場經理表示，從未有顧客因此受傷，不過仍會負擔醫療費用。消保官張英美及建築師杜國源均認為，建議可包覆緩衝器材改善。




法律解析

對此社會案例筆者擬以消費者保護法(下稱本法)釐清責任之歸屬。
按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。(第一項)
商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。(第二項)
企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。(第三項)」，本法第7條定有明文。而所謂企業經營者之定義，本法第2條亦設有規定，「指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」


案例中之大賣場係屬本法第2條提供服務之企業經營者，自應有第7條之適用，亦即賣場在提供服務時，應確保服務符合當時科技可合理期待之安全性，倘若提供之服務有危害消費者安全的疑慮時，亦應於明顯處設立警告標示。大賣場如違反規定致生損害於消費者或第三人，均應負連帶賠責任，且因本條第三項但書規定可得知，服務提供人係負無過失責任，也就是說不論賣場有無過失均應負責，惟如賣場能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。至於何人應就所提供之服務有無符合當時科技期待可能性負舉證責任，依本法第7條之1規定，應由企業經營者，即大賣場，負舉證責任。


受損害人除主張服務提供人應負賠償責任外，尚得依本法第51條規定請求懲罰性之賠償，按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」，本案例中大賣場係為防止防竊感應器遭購物車撞壞始設立金屬短柱不幸至孩童受傷，至多得認為有過失而非故意，故受損害人最多僅得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。

定型化契約之效力為何？ by林傳源

書局、大賣場等店家常於店中立警告牌「經發現偷竊者，依物之原價六十倍賠償」，類此警告標示是否有其法律上效力？



法律解析

一、此問題涉及定型化契約條款之問題，消費者保護法(下稱本法)對定型化契約條款之定義設有規定，按「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」，本法第2條第7款訂有明文，故店家中標示的警告牌屬於定型化契約條款，並無疑義。


二、定型化契約條款之效力為何？若定型化契約條款無效是否影響定型化契約之效力？按本法第11條之1規定，定型化契約條款如明示於第定型化契約中，則應給予消費者30日以內之合理期間審閱全部條款內容，若否，則消費者得主張該條款不構成契約之內容，亦即消費者不受該條款之拘束。另按本法第12條規定，定型化契約條款(即便有明示於定型化契約中，並予消費者合理期間審閱)，違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。至於何種情形屬違反誠信原則和顯失公平，本法施行細則第13條和第14條亦定有明文。店家中設立之警告牌雖有公告並與消費者充分之審閱，惟依本法施行細則第14條第3款規定「消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任時」，為違反平等互惠原則，屬本法第12條對消費者顯失公平之情形，故該警告標示應為無效。


定型化契約條款雖無效，惟依本法第16條規定，定型化契約並非當然無效，而是除去條款部分契約仍可成立者，則契約仍有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。


三、附帶一提，縱使該警告標示無效，消費者毋須負六十倍之賠償責任，但仍須負刑事上偷竊罪責，自不待言

對審判中之羈押裁定檢察官有無抗告權？ by林傳源

前日阿扁國務機要費一案受到社會大眾的矚目，雖然阿扁現仍在羈押中，但在此之前，審判中法院曾裁定免予羈押，檢察官不服提起抗告始由法院再命延押。有疑義者係，檢察官對法院作成羈押與否的裁定有抗告之權利嗎？討論此問題的實益在於，假設檢察官根本無抗告權，則法院一作出免予羈押之處分即應將阿扁釋放，檢察官沒有爭執之餘地；反之，若檢察官有抗告權，則檢察官始得提起抗告，再由法院裁定延押阿扁的可能。


對此爭議學說和實務上的見解不一，學說上多數認為在審判中檢察官對法院所作的羈押與否的裁定並無抗告權利，其理由在於檢察官於審判中既無聲請羈押的權利(偵查中，羈押得由檢察官聲請，由法院決定；審判中，羈押則依職權由法院決定，檢察官無聲請權)，法諺有云「有權利茲有救濟，沒有權利何來救濟」，則既無聲請權，何來救濟權？

然而，實務則採相反的看法，原則上認為檢察官於審判中對法院所作成羈押與否的裁定有抗告之權利，惟法院選擇以審判長、受命法官或法院之名義作成之羈押裁定，可能會影響檢察官有無向法院抗告之機會。申言之，若以法院名義所作之羈押裁定，依刑事訴訟法第403、404條，檢察官對之有抗告之權利；若以審判長或受命法官名義所作之羈押裁定，實務上則又有兩種見解，其一為依刑事訴訟法第416條第一項第一款規定，受處分人得對審判長或受命法官所為之羈押處分抗告，但另一見解則認為，審判長或受命法官所作的羈押裁定的受處分對象並不是檢察官，實際上被告始為受處分對象，故本條僅得於被告不服法官所作之羈押裁定時由被告主張，難謂為檢察官主張其有抗告權力之依據。

综上所述，若採學說見解，檢察官不得抗告，法院即應將阿扁釋放；惟若採實務見解，檢察官有抗告權利，如抗告成功則阿扁即無重返自由的機會。

買到海砂屋該怎麼辦？ by林傳源

小鍾於民國98年6月在北投買了一戶公寓，原本以為可以好好享受有溫泉的浴室，卻發現屋內多處有天花板掉落(交屋前，前屋主小菲曾重新裝潢天花板)、鋼筋外露且有嚴重腐蝕等現象，小鍾懷疑公寓有瑕疵，乃委託台灣省土木技師公會鑑定，發現水溶性氯離子含量超過標準值的3.4倍，即俗稱的海砂屋。小鍾跑來詢問律師他有何權利可主張？





法律解析


一、小鍾得依民法物之瑕疵擔保之規定，請求解除房屋買賣契約
按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，民法第354條定有明文，易言之，出賣人交付買賣標的物於買受人時，需擔保其物沒有瑕疵，即出賣人之物之瑕疵擔保責任。次按「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。(第一項)買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。(第二項)」，民法第355條定有明文，此為物之瑕疵擔保之例外規定，也就是說若買受人因重大過失而不知有瑕疵者，出賣人若未保證其無瑕疵，則不需負物之瑕疵擔保責任。本案例中小菲應負物之瑕疵擔保責任並無疑義，但其可否主張其並未保證公寓無瑕疵，且小鍾有重大過失而例外不需負擔保責任？答案是否定的！因為一般人在買賣房屋時並不知道房屋是不是為海砂屋，此須經專業鑑定人員認定始可得知，縱然認為小鍾在買賣時未自行請專業人士鑑定有重大過失，但交屋前小菲尚對天花板為全新裝潢，顯見小菲明明知悉天花板掉落卻故意不告知小鍾，依民法第355條第二項但書規定，不符合例外之要件，仍需負物之瑕疵擔保責任。復按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」，民法第359條定有明文，故小鍾得向小菲主張解除契約，請求返還房屋買賣之價金。
附帶一提，此解除權之除斥時間依民法第365條規定僅有六個月，期間甚短，但在本案例中，因為小菲有故意不為告知的事實，故不適用六個月的除斥期間，即便超過六個月小鍾亦得主張之。


二、小鍾亦得依民法第227條準用給付不能的規定，解除房屋買賣之契約
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付不能或給付遲延的規定，行使其權利。」，民法第277條定有明文。不完全給付是債務不履行的態樣之一，謂債務人雖已對債權人為給付，但其給付的內容不符合債之本旨而言，且不完全給付之成立尚須可歸責於債務人，並對債權人造成損害，至於不完全給付的法律效果，視瑕疵可否補正而準用給付不能或給付遲延的規定。 本案例中，小菲雖依約給付公寓，但依一般通常交易觀念，買賣房屋當然注重房屋需穩固，得以安全無虞的居住，但是系爭房屋卻是海砂屋，自不符合依債之本之給付，且係可歸責於小菲致小鍾買賣房屋的契約目的無法達成的損害，為一不完全給付，且海砂屋通常而言無法修補，故準用給付不能的規定，小鍾得主張解除契約，請求小菲返還房屋之價金，除此之外小鍾若有損害亦得依民法第260條規定請求損害賠償，並不因買賣契約解除而受影響。

權利濫用的主張 by林傳源

阿土伯10年前蓋A屋一棟，為使屋內空間寬廣，將房屋的陽台部分往外加蓋，約0.37平方公尺且此部份屬他人土地，近日土地所有人孫小美出現，主張阿土伯無權佔用其土地，並提起訴訟請求拆屋還地，問孫小美是否有此權利？若有阿土伯有何權利可主張？




法律解析


一、孫小美是土地所有權人，有民法第767條所有物返還請求權
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767條定有明文，本條之成立要件須請求權人為所有權人，且他方為無權占有。本案例中，孫小美為土地所有權人，而阿土伯將房屋蓋在他人土地上亦屬無占有的本權，故孫小美得依本條規定請求拆屋還地，且本條所有物返還請求權並無民法第125條消滅時效之適用，是阿土伯亦無從主張時效抗辯。
附帶一提，阿土伯可否主張時效取得？所謂時效取得指真正權利人長期不行使權利，而另有無權利人以行使某權力的意思，並有長期行使權力的事實，此時法律遂承認無權利人取得該權利之謂。惟觀諸民法第769條規定，不動產所有權取得以未登記不動產為限，且須佔有20年，故阿土伯亦無主張時效取得之可能。
此外，阿土伯有無可能主張越界建築？按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」，民法第769條定有明文，本條之要件須鄰地所有人明知越界情事而未及時提出異議，故除非阿土伯能對孫小美明知越界一事提出證據，否則阿土伯不得提出本條抗辯，然而在本案例中阿土伯亦無法提出孫小美明知其越界卻無異議的證據，是以阿土伯亦無法適用本條


二、阿土伯有無可能主張孫小美權力濫用？
果如上述，阿土伯毫無任何權利可茲主張，豈非為區區0.37平方公尺 而需將A屋部份予以拆除？故高等法院罕見的以「權利濫用」為理由，認為孫小美不得依民法第767條主張拆屋還地。按「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」，民法第148條定有明文。「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」業經最高法院71年台上字第737號判例闡釋甚詳，本案例為實際案例，筆者曾主張中阿土伯僅佔有孫小美土地0.37平方公尺，且願意出價買受0.37平方公尺的土地，但孫小美不意，卻執意要拆屋還地，顯然返還利益並不大；反之，A房屋如遭拆除不僅將損及結構有傾倒之危險並影響隔壁鄰居之安全造成阿土伯之危害及影響公共利益甚鉅，故應可認為孫小美訴請拆屋還地土地乃係權利濫用，終獲高等法院罕見地認定構成權利濫用，而駁回拆屋還地之主張。惟孫小美可向阿土伯請求相當於租金之不當得利，乃屬當然。

聲請拍賣抵押物 by林傳源

小哲向小岳借了新台幣300萬元，並將其名下A土地設定抵押權予小岳。小岳見朋友有難乃慷慨資助，未料小哲屆期未清償，所簽支票業已跳票，小岳忍無可忍只得向法院聲請拍賣抵押物，但是小岳不知道程序為何該如何是好？



法律解析


按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，上開規定於最高限額抵押權亦準用之，民法第873條、民法第881條之17分別定有明文，故小岳應先具狀向法院聲請拍賣抵押物之裁定。
待取得拍賣抵押物之裁定後，小岳得依強制執行法第4條第5款之規定，提出債權、抵押權之證明文件及裁定正本聲請強制執行。
附帶一提，聲請強制執行後，執行法院將依強制執行法第80條規定命鑑定人估定拍賣最低價額，為保障債權人、債務人之權益，依強制執行法第70條第三項規定，執行法院應詢問債權人及債務人之意見，如屆期未到場者即認為對鑑價無意見，執行法院得逕行以最低價額拍賣。

豪宅一坪，等於人命一條？ by林傳源

近日，人人掛在嘴上的口頭禪莫不是「薪水沒漲，房價一直漲！」、「台北居，大不易！」，比如最近被房仲業炒的火紅的士林官邸豪宅 一坪 要價300萬。那人命呢？雖說人命不能以金錢評價，但是如果在過失致人於死的案件中，被告多少應給予被害人的家屬相當的金錢補償，那多少的金錢會被認為相當的，可以多少撫慰被害人家屬的喪親之痛呢？前幾日有一社會案件，某一外國人撞死送報生，外國人不僅沒有對被害人家屬有抱歉之誠意，犯後態度不佳，甚至可能說謊推諉肇事的人是泊車小弟，據傳外國人僅願意賠償一萬美金(約相當於台幣三十萬)，難道一條人命只值一萬美金？


筆者執業迄今十多年承辦過多起民事侵權行為訴訟，一般而言，最常見的車禍致被害人的案件，實務判決多判處原告可請求新台幣二百萬到三百萬不等的損害賠償，此外尚有強制責任險之保險金(理賠上限是一百五十萬)，故車禍致死的案件中，被害人家屬大約可拿到三至五百萬的賠償金。排除強制責任險的理賠金不談，原告向被告訴請損害賠償時，請求權之依據多為民法第192條和第194條，而請求之項目實務上亦僅承認喪葬費、撫養費和精神賠償(慰撫金)，除此之外幾乎不得再加以請求，試想，三四百萬元對遭逢巨變之家屬是否真能發揮撫慰的效用，更別提被害人現實上可能尚有父母、家庭需撫養。豪宅之價額，因各種經濟與非經濟因素所產生，筆者無法評論是非對錯，只是對照於國內長期以來車禍撞死人案例中的賠償金額，也差不多等於 一坪 豪宅之價格，不僅令人覺得諷刺。

我國實務上有關過失致死之侵權行為案件中，只有空難案件中曾判賠達一千五百萬(算是實務上賠償金額很高的了)，此係因航空公司有雄厚資力，故法官認為基於衡平責任，令航空公司承擔較高額之賠償，但若是在一般民事侵權責任的案件中，兩造的經濟能力通常不會如上述案例相差懸殊，自也無適用衡平責任替被害人爭取到高額賠償金的可能。此外，過往曾聽聞「大卡車司機把人撞成植物人會賠比較多，把人撞死反而賠比較少，所以大卡車司機會故意倒車將被害人撞死」的可怕說法。此係因侵害他人身體健康致被害人減少或喪失勞動能力尚有民法第193條的請求權基礎，但侵害他人致死者卻無本條之適用，如此立法設計上似輕重失衡，是否妥適，實有待商榷。事實上，透過諸如立法、保險等設計，提高侵害他人生命權之賠償金額，應是值得努力的方向。也許有一天，我們的社會也能更重視生命權，生命的價值也能「飆高」。

破除假買賣 by林傳源

小張之母親(下稱張母)有A、B房屋各一棟，張母死後小張發現A、B房屋已於張母過世前移轉登記予第三人小李，小張對張母和小李的買賣心存懷疑，並擔心若小李復又將房屋出賣與他人勢必更難以將A、B房屋回復為其所有，小張請教律師有何權力得主張？



法律解析

一、小張可向法院提起塗銷所有權登記之訴訟
按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條定有明文，所謂通謀虛偽意思表示，舉買賣契約為例，指出賣人和買受人均無真實為買賣契約的意思，此時當事人間之意思表示為無效。意思表示為法律行為的要件，意思表示既無效，法律行為當然亦歸於無效，也就是說當事人間之買賣契約不生效力，故若張母與小李間乃係通謀虛偽的買賣，則買賣契約不生效力。
買賣契約既不生效力，則A、B房屋之所有權並未變動，仍歸屬於張母所有。張母過世後，依我國繼承法採當然繼承主義，小張自繼承開始時(也就是張母過世之時起)繼承張母一切權利義務，故A、B房屋之所有權自應歸屬於小張。

二、小張應聲請假處分以確保其權利
惟若小李於判決確定前即將A、B房屋轉賣與第三人 (小李即使未對房屋享有任何權利，但仍可能將房屋轉賣予第三人，也就是說第三人可能基於善意的信賴不動產登記，或其他原因，而相信小李是房屋的所有權人，進而與小李為房屋買賣) ，按「因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」，民法第759條之1定有明文。易言之，立法者此時選擇保護善意第三人，但實際上係為保護較個人利益更為重要之交易安全，故善意第三人仍可依其與非真正權力人之買賣契約，取得買賣標的物的所有權。


果如上述，則小張最後仍無法取得A、B房屋之所有權(僅能對小李另行主張其他權利)，豈非白忙一場？為防範上述可能之情形發生，確保能取得A、B房屋之所有權，小張得向法院聲請假處分。按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。(第一項) 假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。(第二項)」，民事訴訟法第532條定有明文。本案例中，小張欲對小李提出塗銷所有權登記之訴，然於訴訟係屬中小李極可能將房屋出賣，小張縱或勝訴判決，將來A、B房屋亦有不能或難以強制執行之虞，自有保全之必要。


综上所述，小張應聲請假處分以確保將來對A、B房屋之強制執行。

大老婆的反擊 by林傳源

甲夫乙妻於民國六十五年結婚(未特別約定夫妻財產制)，乙妻於民國八十年間購置A屋一棟(所有權人登記為乙，有一樓和二樓)，見甲業務欠佳即提供A屋給甲作為生意之用，甲生意逐漸好轉。未料，甲非但不珍惜槽糠之妻，甚至和公司女秘書有曖昧關係，並未經乙同意將A屋二樓出租給女秘書(有無經乙同意為兩造爭執，然甲無法舉證證明，經法院調查認為甲未經乙之同意)。乙妻一怒之下欲向甲請求返還A屋，乙向律師請教有何權力得主張？



法律解析

一、A屋的所有權歸屬何人？甲會因其為乙之夫而有特別權力嗎？ A屋的所有權係登記在乙名下，故乙為A屋的所有權人。惟於民法未修正前適用聯合財產制下，A屋得由甲夫管理，故A屋得為甲為商業之用乃理所當然；但新法修正後，是否有所不同？按民法親屬編施行法第6條之1規定：「中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定：婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。(第一款)夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。(第二款)」，此乃聯合財產制轉換為法定財產制之明文。 次按民法親屬編施行法第6條之2規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」，是以，A屋於法定財產制下屬婚後財產，依現行民法1017條規定由乙獨自擁有所有權，並無疑義。復按民法第1018條規定：「夫或妻各自管理、使用、收益及處分其財產」，故乙有獨立管理、使用、收益及處分A屋之權，甲喪失管理A屋之權利。又民法親屬編既已修正，即應適用新民法之規定，并此敘明。综上所述，乙對A屋既有所有權即得依民法第767條規定向甲請求返還A屋。


二、乙尚得依民法第470條終止借貸契約： 稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。乙將其所有A屋無償借予甲使用，應可認為甲乙間之法律關係為使用借貸之關係。復按「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：……二借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。」，為民法第472條第2款所明定。是以借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止使用借貸關係。查甲夫未經乙之同意擅將A屋2樓部分出租與他人，乙得依本條之規定終止使用借貸契約。次按民事訴訟法第277條規定，甲應就乙同意其轉租之有利於己之事實，負舉證責任。然本案例中，甲無法盡舉證責任，則乙對甲終止A屋之使用借貸契約後，甲即為無權占有，應依民法第767條之規定返還A屋，並給付相當於租金之不當得利予乙。


三、附帶一提，本案中甲有婚外情乙應得訴請離婚，然乙並不願意，或許也因實務上通姦罪舉證困難無法提出，因此選擇在婚姻存續關係中爭取財產權，如願取回A屋，不讓老公稱心如意，這無寧也是當事人的選擇權之一。

與未成年發生性關係，越過道德邊界 by林傳源

朱古力為補教界小有名氣的老師，年輕帥氣，平日與學生頗為親近，常以MSN與學生聊天。某日，朱古力於課堂上認識某乙女學生，並與乙女學生於MSN上相談甚歡，其後和乙女學生常相偕出遊，居然越過道德的邊界發生了性關係。據朱古力聲稱，其與乙女學生共發生兩次性關係，第一次為乙女學生還未滿14歲時，第二次為乙女學生14至16歲間，但朱古力對乙女確切年齡究竟幾歲並不十分清楚。朱古力擔心其要坐牢，並請教律師給予其建議。

法律解析：

一、與幼童性交之構成要件和法定刑各為何？

按「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」，刑法第227條第一項定有明文；次按「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑」，同條第三項亦定有明文。本條之成立要件與其他妨害性自主最不同之處在於，本條性行為之發生係經被害人和行為人之同意，沒有強暴脅迫等情形，但考量被害人年幼識淺，無法為正確之判斷，故立法者仍對行為人予以相當重之處罰。
有疑義者係，行為人對於被害人的年齡是否須確切知悉始構成犯罪？就此問題，實務見解認為，不以行為人明知被害人未滿十四歲為必要，其有對未滿十四歲女子性交之不確定故意者，亦應成立本罪（62年第7次刑庭決議參照）。


二、本案例擬答
朱古力雖聲稱對乙女的確切年齡並不十分清楚，惟依實務見解，與幼童性交罪之構成要件並不以行為人「明知」被害人之年齡為必要，只要行為人有對未滿十四歲或對十四歲以上未滿十六歲之男女為性交有不確定故意，即刑法第13條第二項之「間接故意」亦應成立本罪。故就案例事實觀之，即便朱古力知悉乙女年齡仍可能和乙女發生性關係，此並未違反朱古力的本意，也就是具有間接故意。況且朱古力曾為乙女之補習老師，應該大略知悉乙女年齡尚為年幼，其聲稱不清楚乙女年齡，亦不足採。


综上所述，朱古力應分別就兩次與乙女發生之性行為，負刑法第277條第一項和第三項之罪責，且兩個行為係出於不同犯意，應依刑法第50條，數罪併罰。
因此本案律師建議朱古力應勇於認錯，承認犯行，於審判中認罪，並誠懇積極與被害人家屬達成和解，如此一來則還機會得到法官依刑法第59條予以減刑，並有獲得緩刑之機會。否則，如一昧辯解，一旦成罪，將被處三年以上有期徒刑，就不可能緩刑。
而實際上，朱古力甚欲悔意，聽從律師建議，對於犯行均予以承認，並為認罪之答辯，且積極與被害人家屬達成和解，付出賠償，得到家屬原諒。最後法官認為他雖已觸法，然犯後具有悔意，且係合意發生性行為，依刑法第59條予以減刑，並宣告緩刑。

收到法院支付命令該怎麼辦? by林傳源

余老總與凱撒健身中心約定，可於健身中心使用其設備，無限次數，為期一年，余老總則須每月繳交清潔費1800元整。但余老總過沒多久後就高昇到工作，故與凱撒健身中心解除約定，惟凱撒健身中心遲遲未回應，並向法院聲請支付命令，余老總雖然精明能幹，事業成功，但一輩子沒看過「支付命令」（倒是常對部屬下命令），趕緊問律師要如何處理？

What is that ?



法律分析


一、何謂支付命令？
支付命令對一般人可能很陌生，但對法律工作者而言，則屬常見。按「債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。」民事訴訟法(下稱本法)第508條定有明文。換句話說，當債權對人對債務人有一定金錢債權者，債權人得選擇向法院提出支付命令的方式，請求債務人返還金錢債務。是以，支付命令的聲請最主要應載明者，包括請求之標的及其數量、請求之原因事實和應發支付命令之陳述，本法第511條亦訂有明文。


二、支付命令的效力為何？應如何因應？
次按「支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效 力。」，本法第521條第一項定有明 文。換言之，支付命令為提出異議等於三審定讞一樣。而確定判決最為重要的效力之一即具有執行力，也就是債權人得以確定判決的名義向法院聲請強制執行以滿足債權，此舉對債務人甚為不利，故債務人對支付命令的效力不應忽略。
復按「債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後二十日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。」，本法第516條第一項亦定有明文。故如債務人對支付命令有所爭執，應於法定期間向發命令之法院提出異議，亦即為二十日之不變期間(法院不得延長或縮短)，且債務人提出異議無須付理由。


三、本案例解答
余老總應該在收到法院支付命令送達後二十日內，具狀向法院提出異議（可不附任何理由），以免權益受損

擅自在他人農地種植水稻之問題 by林傳源

甲向乙購買花蓮農地A一塊，乙將A地移轉交付，並將A地所有權移轉登記予甲。之後，乙之兄長丙宣稱其對A地亦有權利(經查，乙對A地始有完整權利並有相關證明文件，丙對A地其實並無任何權利)，並在A地上種植稻米，甲因將A農地再出賣予第三人（第三人欲蓋民宿），甲請教律師應如何是好？可否直接將丙種植之稻米剷除？

法律分析：


一、A地的所有權歸屬何人？
按「不動產物權，依法律行為而取得、設定喪失及變更者，非經登記，不生效力。」， 民 法第758條第1項定有明文。土地屬不動產，而土地買賣之生效依本條規定，除需移轉 佔有 外，尚須登記始生效力。故本案例中，乙已將A農地移轉登記予甲，甲為土地完整 的所有權人。

二、丙於A地上種植之稻米所有權歸屬何人？
按「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」，民法第66條第二項定有明文，本案例甲為A地所有權人，甲之所有權範圍及於A地之出產物，是以縱使稻米並非甲所種植，稻米之所有權仍歸屬於甲，甲自得本於所有權加以處分，將稻米剷除。
有疑義者係，丙得否依民法第816條規定，主張其受損害而得依不當得利之規定，請求償還稻米之價額？就此問題，實務上最高法院認為「系爭地上茶樹、桐樹等未與土地分離前為土地之一部分並非附合於土地之動產而成為土地之重要成分，與民法第八百十一條至第八百十五條所定之情形無一相符，則上訴人依同法第八百十六條規定訴求被上訴人返還不當得利，自難謂合。」，換句話說，丙種植之稻米應係土地之部分，而非土地之重要成分，故不符合民法第811條之情形，自也無從依民法第816條，依不當得利規定請求償還價額。

三 、 甲是A地所有權人，丙沒有權力於其上種植稻米，即便稻米產出，依民法第66 條規定甲 亦為稻米之所有權人，甲應得本於所有權任意對稻米為處分，丙應無任何法條依據得對甲主張不當得利。

詮泰法律事務所簡介

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詮泰法律事務所於2004年成立，本人自1996年開始執業迄今，已承辦過甚多訴訟、非訟案件，除一般民刑事訴訟外，更處理過複雜之智慧財產權、專利訴訟、不動產爭訟、航空案件案件以及知名人士確認親子關係案件，深獲當事人肯定。由於對不動產之興趣，除了過去之經驗外，今後將更聚焦於房地產相關之法律與規劃，提升專業與自我挑戰，提供企業、個人更卓越完善之法律服務，對我國法治、文化的向上提升做出貢獻。




林傳源律師學經歷：
國立政治大學法學士（1995）
中華民國律師（1996）
聯大法律事務所律師
眾望法律事務所律師
聖島國際法律事務所律師
專利代理人
仲裁協會仲裁人
南港社區大學講師
政大資產管理股份有限公司法律顧問
第一太平戴維斯股份有限公司法律顧問
東森房屋（法院加盟店）法律顧問
弘立資產管理股份有限公司法律顧問
基隆市不動產仲介經紀商業同業公會講師




專長：一般民刑事訴訟案件、公司商務事件、專利訴訟、不動產法律與爭訟事件。

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